Решение № 13668 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7128/2011 г.

Решение № 13668 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7128/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул), с ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес Парк София, сграда 6, подадена чрез адв. З. Тодорова против решение № 4996/11.04.2011 г. на Върховният административен съд - Седмо отделение, постановено по адм. д. № 8655 по описа за 2010 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 606/03.06.2010 г. по преписка № КЗК - 12/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, защото е засегнато от основания по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила. Нарушението на съдопроизводствените правила се изразява в неоснователен отказ да допускане на СИЕ, която да отговори със заключението си на въпроси, свързани с ценообразуването и анализа на себестойността на предлаганите от "БТК" услуги, които са включени в абонаментните планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180", "Злато 420", както и себестойността на телефонни апарати Nokia 6600i Slide и Nokia N 97 Min. Според касатора ценообразуването, както и продажбата на стоки и услуги под разход като юридически факт не е елемент единствено на фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Този елемент може да се разглежда в аспекта на общия състав по чл. 29 и на състава на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Решението било постановено при неправилно приложение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Глобул не може да се сдобие с информация, поради какви причини неговите абонати масово пренасочват номерата си в "БТК". Тази информация можело да бъде събрана от КЗК. Дори и един прекратен договор е достатъчен за да се установи нарушение по цитирания текст. В настоящия случай поведението на "БТК" се характеризира със специфика, липсваща при обичайните промоции и тарифни планове. "БТК" предлага по-изгодни условия тъкмо на тези абонати, решили да прехвърлят номера си от друг оператор към мобилната мрежа на БТК. Нормата пък на чл. 29 ЗЗК не изисква съществуването на резултат. Възможността да бъде увреден конкурент в следствие недобросъвестно поведение е достатъчна, за да се установи нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена в закона. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба. Касаторът е пледирал чрез адв. Кюмюрджиев и адв. Тодорова за уважаване на жабата. Ответникът по касационната жалба - КЗК, редовно призован, не е изразил становище по нея. Заинтересуваната страна - "БТК" АД - гр. София счита жалбата за неоснователна по съображения, съдържащи се в писмени бележки и поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Михайлов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Споделя мотивите на ВАС, петчленен състав на II колегия, изложени в решение № 865/22.01.2010 г. по адм. д. № 12946/09 г. Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на обжалваното решение на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Тричленният състав на ВАС - Седмо отделение е приел за установено, че "БТК" АД предлага на пазара тарифните планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180", "Злато 420" от интернет страницата на дружеството. Условията на нови абонати, преминаващи от други оператори са същите както за нови абонати, които не пренасят номера си към мрежата на "БТК". Единствено като коледна промоция, клиентите, преминали от друга мобилна мрежа в тази на "БТК" АД за периода от 27.11.2009 г. до 31.01.2010 г. получават удвоени включени минути към всички национални и международни оператори и намалена месечна цена за първите три месеца при сключване на едногодишен договор и за първите шест месеца при сключване на двугодишен договор. Създадена е възможност клиентите да ползват 1000 минути към пет номера от мрежата на "Виваком" (5 от мобилната и 1 от фиксираната) за целия период на договора. След изтичане на промоционалния срок, в зависимост от продължителността на подписания договор се прилагат стандартните условия за процесните тарифни планове. При пренасяне на номера след края на промоционалния период се прилагат стандартните условия за целия период на договора. В хода на административното производство е установено, че за периода на действие на предложените тарифни планове, общият брой на всички възползвали се абонати е пределно нисък спрямо общия брой на потребителите на "БТК". Пренебрежително малък е и общия брой на новите абонати, възползвали се от трите тарифни плана, както спрямо общия брой абонати на "БТК", така и спрямо броя на абонатите на операторите на гласови услуги като цяло. Подробния икономически анализ на комисията се съдържа в п. 5, стр. 14 - 20 от решението. При тези данни съдът е направил извода, че с предлагането на процесните тарифни планове "БТК" не е извършила нарушения на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК. Вътрешният пазар на мобилни услуги е разпределен между трима оператори и се характеризира с насищане и затваряне потребителите на един оператор преимуществено в неговата мрежа. Поради това с тарифни планове от типа на обсъжданите и с промоция за период от два месеца е невъзможно да бъдат мотивирани потребителите да променят оператора и трайно да преориентират търсенето си. Анализирани са и доводите на жалбоподателя във връзка с нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В решението е посочено, че абонатите, преминали от други оператори към "БТК" не са предпочели дружеството в резултат не недобросъвестно поведение, а поради съществуващата от една страна възможност за промяна на мобилния оператор и от друга страна - в следствие по - добрите условия за конкретните потребителски нужди на абонатите. Промоционалните тарифни планове и предлаганите към тях телефонни апарати са на цени, надхвърлящи разходите, които са направени по тяхното предоставяне, съответно дружеството реализира по този начин печалба. В решението на ВАС - Седмо отделение е цитирана аналогична практика на ВАС. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Оплакването за неоснователен отказ на доказателствено искане не се споделя от касационната инстанция, тъй като искането по принцип трябва да е насочено към доказване на претенция, направена своевременно от жалбоподателя. Видно е от делото, че първоначалното искане пред КЗК се е изразявало в твърдение за нелоялно привличане на клиенти, тоест с цитираното по - горе оплакване се прави опит пред касационната инстанция за недопустимо разширяване предмета на оспорването. Обоснован е първоинстанционния извод, че регулаторът не е бил сезиран с искане по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Правилно е прието в съдебното решение, че поведението на "БТК" АД е несъставомерно по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Регулаторът е отчел средното потребление, като е установено, че общият брой нови абонати, които са се възползвали от промоционалните тарифни планове е 19, тоест като процент от потребителите на мобилната услуга на "БТК" АД не надхвърлят 0,90 %. Видно е също така, че броят на нови абонати, които са се прехвърлили от други мрежи в "БТК" АД и ползват процесните тарифни планове е минимален. В този смисъл съдът е формулирал правилния извод, че общият брой абонати, възползвали се от обсъжданите тарифни планове е незначителен не само като абсолютен брой, но и като дял от общия брой абонати на "БТК" АД. Липсва засягане на конкурент като жалбоподателя, не е променена и тази среда. Представената справка за броя на абонати на Глобул в периода на провежданата от "БТК" АД кампания не променя горния извод. Жалбоподателят не е доказал, че причините за прекратяване на договорите на неговите абонати се дължат на антиконкурентно поведение на "БТК" АД. Още повече при липсата на съответното задължение за потребителя да мотивира решението си за отказ от ползване на услугите на мобилния оператор. Причините за прекратяване на договорите с един оператор и преминаването към друг могат да бъдат комплексни, например да включват обхват, роуминг, дистрибуторска мрежа, условия, субективни фактори, свързани с клиентското обслужване и други подобни. Поради това, приемайки в своето решението, че 19 нови абоната са се възползвали от промоционалните тарифни планове, съдът не е постановил акта си в нарушение на закона. Не е доказано, че "БТК" АД с поведението си предлага именно на абонатите на "Космо България Мобайл" ЕАД по изгодни условия за да прехвърлят номера си в първия оператор. Очевидно е, че с процесните промоции се цели увеличаване на потреблението. Промоции се предлагат и от останалите оператори, като промоциите на Глобул са описани в писмените бележки на "БТК" АД. Решението е правилно, не е засегнато от основания по чл. 209, т. 3 АПК и трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия