Решение № 4003 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11900/2018 г.

Решение № 4003 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11900/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби, подадени от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и "Бул Ер" ЕООД срещу Решение № 10073/23.07.2018 г. по адм. дело № 12265/2017 г. на ВАС, VII отделение.

Релевират се доводи за неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Иска се решението да бъде отменено като подадената първоинстанционна жалба бъде отхвърлена, а отменената Заповед № РД-08-321/18.08.2017 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията бъде потвърдена и оставена в сила.

Претендират се разноски.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура застъпва становище за неоснователност на касационните жалби.

Пред тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е оспорена законосъобразността на Заповед № РД-08-321/18.08.2017 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за класирането на кандидатите в конкурс за достъп на пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз и за определяне на въздушния превозвач "Бул Ер" ЕООД за назначаване по договорената линия при условията и по реда на Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Република България и правителството на Руската федерация.

Първоинстанционният съд е отменил обжалваната пред него Заповед №РД-08-321/18.08.2017 г. поради следните съображения:

По делото е установено, че със Заповед № РД-08-230/06.06.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, е изменена Заповед № РД-08-122/04.04.2017 г. като е заменен един от членовете на конкурсната комисия – Р. В., юрист, като за нов член на комисията е определен И. Л., която също е юрист. Основанието за извършената замяна се установява в представената по делото Заповед № 45-55-18/31.05.2017 г. на главния директор на ГД "ГВА", от която е видно, че считано от 01.06.2017 г. е прекратено служебното правоотношение с Р. В. на длъжност "старши юрисконсулт". Следователно е налице обективна причина замененият член на комисията да не може да изпълнява задълженията си по смисъла на чл. 16, ал. 4 от Наредба № 847 от 15.01.2010 г. за въвеждане на национална процедура за достъп до пазара на въздушни превозвачи на Общността, установени в Република България, по въздушни линии, договорени съгласно международни договори на Република България с държави извън Европейския съюз.

Първоинстанционният съд е приел, че не се установява наличието на втората предпоставка по посочената разпоредба, а именно, че членът на комисията не може да бъде заместен от резервен член. В Наредбата не било предвидено задължителното участие на юрист в състава на комисията. Обстоятелството, че в други нормативни актове, регламентиращи конкурсни процедури е включено изискването в състава на комисията да участва юрист, не променя факта, че в приложимия в случая нормативен акт не е предвидено подобно изискване. В тази връзка тричленният съдебен състав намира, че в случая не е било налице втората изискуема предпоставка за определяне на нов член на комисията – членът, за който съществува обективна невъзможност да участва, да не може да бъде заместен от резервен член. Извършената замяна на члена на комисията Р. В. юрист, с И. Л., юрист, и двамата служители на МТИТС към момента на назначаването им в състава на конкурсната комисия, е квалифицирано като съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Също така е прието, че съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредбата, Комисията отстранява от участие и не допуска до оценяване в процедурата кандидат, който не отговаря на условията по чл. 4 или който не е представил някой от необходимите документи по чл. 10 в срока по ал. 2. Такива са доказателствата за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 ЗГВ ( чл. 10, ал. 2, т. 2 от Наредбата). По смисъла на посочената разпоредба от ЗГВ, "Финансово стабилно" е лице, за което в резултат на анализ и оценка на представените баланс, отчет за приходите и разходите и отчет за паричния поток, заверени от регистриран одитор, се установи, че е в добро финансово състояние, платежоспособно е и може за осигурява необходимите финансови средства за осигуряване безопасността на полетите. В случая както в предварителния, така и в заключителния протокол на комисията от една страна е отразено, че "Би Ейч Еър" ООД не отговаря на изискването за финансова стабилност по смисъла на § 3, т. 40 ЗГВ, а от друга страна очевидно е прието, че е представил достатъчно доказателства за финансова стабилност и е допуснат до оценяване. Според съда, ако от представените от жалбоподателя доказателства, комисията е установила, че дружеството не е финансово стабилно, т. е. не е представило доказателства за финансова стабилност, е следвало да го отстрани от участие на основание чл. 13, ал. 1 от Наредбата и да не го допусне до оценяване.

Първоинстанционният съд е приел и това, че при оценяване на кандидатите, комисията е допуснала нарушение на чл. 15, ал. 1 от Наредбата. В цитираната разпоредба се съдържат нормативно установените критерии за оценка на заявленията, като в т. 5 като такъв е посочен критерият "обоснованост на бизнес плана". Видно от формулярите за оценка на участниците в конкурса, попълнени от членовете на конкурсната комисия по този критерий, в част от попълнените формуляри финансовата стабилност е добавена към критерия обоснованост на бизнес плана, а в друга част е преценявана финансовата стабилност на кандидатите във връзка с критерия "обоснованост на бизнес плана".

От цитираните по-горе определения за "бизнес план" и "финансова стабилност" е видно, че това са две различни понятия. Именно по тази причина, законодателят ги е разграничил, като е определил, че липсата на доказателства за финансова стабилност е критерий за допустимост на предложенията на кандидатите, а обосноваността на бизнес плана е критерий за оценка. От заключителния протокол на Комисията е видно, че е анализирала и факти и обстоятелства, които не попадат в обхвата на критериите за оценка на Наредбата – системно неспазване от страна на жалбоподателя на задълженията, свързани с правата на пътниците, и неизползването на предоставените на този превозвач търговски права за експлоатиране на редовни въздушни линии от България до Малайзия, Индия и Канада. Според тричленния състав по този начин при извършване на оценяването Комисията е оценявала финансовата стабилност на дружеството по критерия "обоснованост на бизнес плана", в противоречие с нормативната уредба.

Върховният административен съд, петчленен състав на II колегия, след като прецени допустимостта на касационните жалби, наведените в тях касационни основания и извърши проверка на решението в обхвата на чл. 218 АПК, приема следното:

Касационните жалби са депозирани в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими.

Разгледани по същество са основателни по следните съображения:

По отношение на извършената със Заповед № РД-08-230/06.06.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията замяна на един от членовете на комисията – Р. В. (юрист), с И. Л., която също е юрист, настоящият съдебен състав намира следното:

Анализът на чл. 11, ал. 1 от НАРЕДБА № 847/15.01.2010 г. показва, че на министъра на транспорта е предоставено правомощието да назначи със заповед конкурсна комисия, като при определянето на нейният персонален състав той действа в условията на оперативна самостоятелност. Единственото нормативно изискване към заповедта е в комисията да бъдат включени двама представители на МТИТС и трима представители на ГД "ГВА", което в случая е било спазено. В хода на провеждане на конкурса един от членовете на комисията и служител на МТИТС - Р. В. ("старши юрисконсулт") прекратява служебното си правоотношение и със заповед на министъра е заменен с друго лице, също служител на министерството – И. Л., която също е с юридическо образование.

Следователно по делото са представени доказателства за наличието на обективни причини, поради които замененият член на комисията не може да изпълнява задълженията си по смисъла на чл. 16, ал. 4 от Наредбата.

С оглед на това е налице обективно основание за направеното включване на нов член в комисията, като очевидно волята на министъра на транспорта очевидно е била в работата на комисията да участва юрист, именно за да се гарантира в максимална степен провеждането на законосъобразна процедура. Макар Наредба № 847/2010 г. да не съдържа изрична норма в това отношение, то такива изисквания действително са включени в множество нормативни актове в страната, които регулират създаването на подобен вид конкурсна комисия. Включването на такова изискване е свързано основно с намерението на законодателя да предвиди достатъчно процедурни гаранции за провеждане на законосъобразни процедури, за които лицата с юридическа правоспособност са квалифицирани в по-голяма степен от останалите служители на възложителят. В процесната процедура конкурсната комисия функционира като помощен орган на Министъра, който да обезпечи нейното законосъобразно провеждане, при спазване на принципите за публичност и прозрачност. Без съмнение, както назначаването на нейният персонален състав, така и промяната в този състав, е от изключителната компетентност на министъра. В Наредбата не са посочени специални изисквания към резервните членове и доколкото замяната в случая е извършена при наличието на обективна причина и е осъществена с изрична заповед от компетентния орган следва да се приеме, че не е налице нарушение на процедурните правила, което да е повлияло на крайното класиране. В обжалваното решение по същество липсват мотиви, които да обосновават с какво извършената замяна засяга негативно правната сфера на първоинстанционния жалбоподател, още повече, че той самият не е изложил в жалбата си такова възражение. Направеното от първоинстанционния съд стеснително тълкуване на чл. 16 от Наредбата не може да бъде споделено, тъй като не съответства и на целта на закона.

Извършената замяна на член на комисията с лице, което не е сред резервните членове, но също е служител на МТИТС, при това е и правоспособен юрист, не би могло да се квалифицира като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е повлияло на крайния резултат. Преди извършената замяна на членове от конкурсната комисия, същата не извършвала същинска дейност, свързана с оценяване на кандидатите, единствено е констатирала наличие и съответствие на конкурсните документи. В подкрепа на този извод са действията и становищата (оценките) на всички останали членове на комисията, които еднозначно са поставили по-високи оценки на втория жалбоподател при това по всички предварително обявени критерии. Това отново идва да покаже защо извършената замяна не е засегнала правата на "Би Ейч Еър" ООД и не е повлияла на крайния административен акт.

Неправилен е и извода от тричленния състав на ВАС извод, че ако от представените от жалбоподателя доказателства, комисията е установила, че дружеството не е финансово стабилно, е следвало да го отстрани от участие на основание чл. 13, ал. 1 от Наредбата и да не го допусне до оценяване, е неправилен и необоснован. От събраните по преписката и делото доказателства се установява, че конкурсната комисия, макар и да е изложила резерви относно финансовото състояние на участника "Би Ейч Еър" ООД, все пак е преценила че същият може да бъде допуснат до оценяване – обстоятелство, което е в негов интерес и което по никакъв начин не е засегнало неговите права и законни интереси. Съгласно чл. 10, ал. 2, т. 2 от НАРЕДБА № 847/15.01.2010 г., доказателствата за финансова стабилност са предпоставка за допускане до участие в конкурса. Представянето на такива, а не оценката на финансовата стабилност е условие за участието в конкурса. Правните изводи на съда не съответстват на материалния закон.

Основателно е възражението на втория жалбоподател, според който, ако бъдат споделени доводите на съдебния състав, че Комисията е следвало евентуално да отстрани въпросния участник, то по този начин би се стигнало до нарушаване на принципа reformation in peius, който забранява да се влошава положението на жалбоподателя. Връщането на делото като преписката с подобен мотив би могло да доведе именно до влошаване положението на ответника "Би Ейч Еър" ООД, който е инициирал оспорването на отменената Заповед № РД-08-321/18.08.2017 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. От събраните по делото доказателства (протоколи и индивидуални оценителни формуляри на конкурсната комисията) е видно, че помощния орган е разгледал финансовата стабилност на "Би Ейч Еър" ООД с оглед на преценката относно обосноваността и обективността на предложения от него бизнес план.

Неправилно тричленния състав на ВАС е приел, че при оценяването на кандидатите, комисията е допуснала нарушение на чл. 15, ал. 1 от Наредба № 847/2010 г.

Анализът на събраните по делото доказателства – предварителен и заключителен протокол на конкурсната комисията и попълнените индивидуални формуляри за оценка от нейните членове показва, че така направеният извод е неправилен и необоснован. От приложените формуляри за оценка е видно, че всеки един от нейните членове е изготвил собствена оценителна таблица, по която е извършил оценяване на двамата участници в процедурата единствено по всеки един от нормативно определените критерии:

1. качество на предлаганите услуги;

1. удовлетвореност на всички съществени категории потребителско търсене и/или развитие на пазара чрез осигуряване на достъп до нови маршрути или развитие на съществуващи;

1. преимущества за потребителите;

1. съотношение между качество и цена на въздушнотранспортната услуга;

1. обоснованост на бизнес плана;

1. насърчаване на конкуренцията между въздушните превозвачи; 7. икономически рационално използване на търговските права;

1. принос за опазване на околната среда.

Следва да се отбележи и петимата членове на конкурсната комисия са дали по-ниска оценка на кандидата "Би Ейч Еьр" ООД и съответно по-висока на кандидата "Бул Ер" ЕООД, при това по всеки един от критериите, включени в оценяването. Противно на приетото в обжалваното решение в нито един от формулярите за оценка на членовете на конкурсната комисия не е приложен критерий, който да е извън нормативно предвидените.

Същевременно следва да се посочи, че е основателно възражението, че финансовата стабилност има отношение към критериите за оценка, предвидени в чл. 15, ал. 1 от Наредба № 847/2010 г. Това е така, тъй като несъмнено наличието на стабилно финансово състояние на съответния кандидат е обективна предпоставка за осъществяването на предложения от него бизнес план и има отношение при преценката на неговата обективност: доколко кандидатите биха могли да осъществят на практика представените в конкурса инвестиционни намерения.

В подкрепа на този извод е и дефиницията на понятието "бизнес план", посочено в чл. 2, т. 12 от Регламент (ЕО) № 1008/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 2008 г. относно общите правила за извършване на въздухоплавателни услуги в Общността (OB L 293 от 31.10.2008 г.): "Бизнес план" по смисъла на Регламента означава подробно описание на планираните от въздушния превозвач търговски дейности за въпросния период от време, по-специално по отношение на очакваното развитие на пазара и инвестициите, които да се направят, включително финансовите и икономическите последици от тези дейности".

Предвид изложеното се налага извода, че при оценяването на кандидатите, конкурсната комисия не е допуснала нарушение на чл. 15, ал. 1 от Наредба № 847/2010 г.

В заключение следва да се отбележи, че при анализа на събраните по делото доказателства се установява, че отменената заповед е издадена при спазване на правилата, предвидени в Наредба № 847/2010 г.

От доказателствата е видно, че конкурсът за достъп на пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията В. - Москва - В. за търговски въздушен превоз е открит със Заповед №РД-08-71/27.02.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията на основание на чл. 7, ал. 3 от Закона за гражданското въздухоплаване, чл. 2, чл. 6 и чл. 8 от Наредба № 847/2010 г. Със Заповед № РД-08-122/04.04.2017 г., изменена със Заповед № РД -08-230/06.06.2017 г., на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, е определена Комисия за провеждане на конкурса. Комисията е провела всички необходими действия за провеждане на конкурса, които са предвидени в Наредба № 847/2010 г. На първоинстанционния жалбоподател е предоставена допълнителна възможност и времеви период за предоставяне на документи за удостоверяване на финансовата му стабилност, видно от стр. 2 на Предварителния протокол на Комисията и представената кореспонденция по преписката.

Комисията е пристъпила към оценяване на заявленията на кандидатите по критериите, заложени в чл. 15, ал. 1 от Наредбата, след събиране на нормативно определената документация от участниците в конкурса. При оценяването на кандидатите е извършена самостоятелна оценка, индивидуално от всеки един от членовете на Комисията, обективирана в отделни Формуляри за оценка на участниците. Направената оценка е съобразена по отделно с осемте посочени в чл. 15, ал. 1 от Наредба № 847/2010 г. критерии, като са присъдени точки по петобална система по всеки от критериите по отделно за всеки един от кандидатите. Членовете на конкурсната комисия са изложили конкретни мотиви за всяка една оценка по всеки един критерии, видно от оценителните формуляри от всеки от членовете на Комисията.

След извършване на оценяването, Комисията е изготвила Предварителен протокол за резултатите от проведения конкурс и на 10.07.2017 г. го е публикувала на интернет страницата на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, както и на интернет страницата на ГД "ГВА". Постъпилите от жалбоподателя аргументи и възражения по констатациите в Предварителния протокол са изрично разгледани от Комисията. На база на направеното разглеждане и обсъждане, Комисията е направила мотивирано заключение, че приведените аргументи не съдържат основание за промяна на осъществената оценка.

С оглед на гореизложеното се налага извода, че при издаване на отменената заповед са спазени всички изисквания на Наредба № 847/2010 г. Работата на Комисията за провеждане на конкурса е извършена надлежно и обективирана в протоколи за работата й. Обжалваната заповед е издадена въз основа на представените правни и фактически констатации в протоколите на Комисията на законоустановените основания и в законово установения срок. Заповедта е детайлно мотивирана като по същество излага съображения за направената оценка на кандидатите, както и препраща към протоколираните действия и заключения на оценителната Комисия.

Обжалваната Заповед № РД-08-321/18.08.2017 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е обоснована и законосъобразна, поради което подадената срещу нея жалба следва да бъде отхвърлена.

При този изход на правния спор претенцията на МТИТС за присъждане на разноски по делото за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение, е основателна и следва да бъде уважена, на осн. чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 ЗПП и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за сумата от 200 (двеста) лв. Основателни са и претенциите на втория касационен жалбоподател "Бул Ер" ЕООД, които са надлежно заявени и доказани и не са били оспорени от "Би Ейч Еьр" ООД, за заплащане на направените от него разноски в размер на 4800 (четири хиляди и осемстотин) лева за адвокатско възнаграждение по адм. дело № 12265/2017 г. на ВАС, VII отделение и в размер на 25 лева за държавна такса в настоящето производство.

Предвид изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на II колегия