Решение № 17038 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5713/2013 г.

Решение № 17038 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5713/2013 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Светослав Асенов Аврамов в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 337/14.02.2013 г., постановено по адм. дело № 3758/2012 г. по описа на Варненския административен съд, с което е отменен РА № 031201612/31.05.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 550/10.09.2012 г. на директора на същата дирекция за определен данък по чл. 195 ЗКПО на "Обзор Бийч Ресорт VI" ЕООД - гр. Варна в размер на 29 039,60 лв. и съответните лихви за забава. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът е изложил оплакване, че неправилно съдът е приел, че е налице ал. 2 на чл. 196 ЗКПО, действащ за 2007 г. и предвид, че постановеното решение съдържа несъществуваща норма и само на това основание иска решението да бъде отменено. Изложени са оплаквания в касационната жалба, че съдът като инстанция по същество е бил задължен да прецени, че не става въпрос за същински договор за посредничество, като не е изследвал всички функции, които изпълнителят е приел да изпълнява по споразумението за представителство. Съдът според касатора е следвало да извърши квалификация на договора, а не да търси налице ли е или не изпълнение. Твърди, че се касае за възнаграждения за "технически услуги" и в тях се включват консултантски услуги и маркетингови проучвания, поради което и за процесните услуги следва да се приложи именно тази законова разпоредба, тъй като се касае за консултиране на бъдещия клиент. Касаторът се позовава и на обстоятелството, че плащанията надвишават сумата от 100 000 лв. и дружеството не е поискало прилагането на СИДДО. Позовава се на практика на Върховния административен съд - решения по адм. дела № 8459/2009 г. и № 13546/2010 г. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата на "Обзор Бийч Ресорт VI" ЕООД срещу ревизионния акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба "Обзор Бийч Ресорт VI" ЕООД - гр. Варна чрез процесуалния си представител адв. Светлин Димитров я оспорва в депозирания по делото писмен отговор. Иска се присъждане на направените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, а решението на съда като правилно да се остави в сила. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Обзор Бийч Ресорт VI" ЕООД - гр. Варна срещу РА № 031201612/31.05.2012 г. за определен на дружеството данък по чл. 195 ЗКПО в размер на 29 039,60 лв. и съответните лихви за забава относно изплатения доход за посредничество при продажба на недвижими имоти и неговата квалификация: дали се касае за доход от източник в страната по смисъла на чл. 12, ал. 8 ЗКПО и следвало ли е дружеството като платец на дохода да удържи данък при източника. Според съда разпоредбата на чл. 196, ал. 2 ЗКПО (в редакцията за 2007 г.) изрично е изключено от приложното й поле на удържане на данък при източника от платеца на дохода - местно задължено лице доходите по ал. 3 и 8 на чл. 12 ЗКПО. Според съда при наличие на изрично изключване в закона, начисляването на данък по чл. 195 ЗКПО от органите по приходите за изплатен на чуждестранно лице без място на изпълнение в страната на доход по чл. 12, ал. 8 ЗКПО се явява в нарушение на материалния закон. Съдът е изложил мотиви, че неправилно приходните органи са квалифицирали заплатеното възнаграждение по договора за посредничество като доход от разпоредителни сделки с недвижимо имущество. Анализирани са в обжалваното решение клаузите на договора за посредничество, според които датското дружество "Сънсайт Истейтс А/С" е поело задължение да положи всички усилия за привличане на купувачи за закупуване на апартаменти, както и че са уговорени пазарите, за които ще действа посредника, както и е определена определяема стойност на възнаграждението, което да бъде процент от сключени сделки с купувача. Затова и съдът е приел, че уговореното между страните по договора за посредничество възнаграждение е за конкретен резултат - покупка на недвижим имот, а не само за свършена определена работа. Съдът е изложил мотиви, че в случая не са касае за доход от разпоредителна сделка с недвижим имот, а е доход от услуга, извършена с личен труд. Направен е извод от решаващия съд, че заплатения на чуждестранното юридическо лице доход по договор от 19.04.2007 г. не представлява доход от разпоредителни сделки с недвижимо имущество. Относно нововъведеното от процесуалния представител на приходната администрация твърдение, че процесните доходи представляват такива от "технически услуги" по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО, първоинстанционният съд е приел, че процесните услуги не попадат в този обхват, тъй като се касае за посредничество за намиране на клиенти, които да купуват апартаменти на ревизираното дружество. Според съда организирането на оглед на апартаментите съгласно т. 5.1.3 от договора не представлява консултантска услуга, нито показването на апартаментите на евентуалните клиенти. Освен това изложени са мотиви от решаващия съд, че органите по приходите не са установили изпълнение на облигационното отношение между страните в частта за предлагане на апартаментите чрез рекламни и маркетингови кампании и извършването на огледи на апартаментите и затова е прието за недоказано твърдението им за заплащане на доход за извършена такава услуга. Обжалваното решение е правилно постановено. Няма спор, че "Обзор Бийч Ресорт VI" ЕООД и "Сънсайт Истейтс А/С" - Дания са сключили договор на 19.04.2007 г. за посредничество, по силата на който датското дружество се е задължило да посредничи за продажба на апартаментите, собственост на възложителя за следните пазари: Дания, Норвегия, Швеция, Исландия и Финландия. В качеството си на проучващ посредник по силата на сключения договор датското дружество има право на комисионна в размер на 10% без ДДС от продажната цена на всеки от апартаментите, предвид договорите за продажба с купувачите. Установено е също по делото, че с фактура № 70/30.11.2007 г. на посредникът е документирал извършването на услугата на стойност 148 479,40 евро, за която не съществува спор, че ревизираното дружество я е осчетоводило, както и че е заплатило на датското дружество посоченото възнаграждение. Услугата, която е уговорена в договора и въз основа на която е издадена и процесната фактура не обективира получен доход от недвижимо имущество по смисъла на чл. 12, ал. 8 ЗКПО в приложимата й редакция за 2007 г. Посредничеството на датското дружество за намиране на клиенти в посочените страни не се свързва пряко с извършеното разпореждане с недвижимите имоти. Определянето на възнаграждението по договора за посредничество като част от стойността на съответните недвижими имоти не може да се причисли към доходите от недвижимо имущество, тъй като посредникът не участва в самата разпоредителна сделка с това имущество. Датското дружество е било посредник между клиента и продавача на недвижимите имоти и за тази посредническа услуга той е получил възнаграждение, но неговото участие, включително и заплащането за услугата, но не представлява част от сделката с недвижимите имоти и затова получения от него доход правилно е квалифициран като такъв за посредническа услуга. Посредникът няма разпоредителни функции с конкретните недвижими имоти, а само собственикът на същите. Посредничеството не попада и в обхвата на т. нар. "технически услуги", което основание за първи път се въвежда от приходната администрация в писмените бележки по същество до първоинстанционния съд. Въпреки това съдът е разгледал това нововъведено основание от приходните органи и правилно е приел, че фактурирания доход не е такъв от "технически услуги" съгласно съдържащата се в § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО дефиниция на това понятие. Извършването на посредническа дейност чрез свързване на страните по една бъдеща сделка с недвижими имоти не представлява техническа услуга, тъй като не е налице консултантска или маркетингова дейност от страна на посредника. В тази връзка следва да се посочи, че с Разяснение № 1-105 от 4.08.2008 г. относно данъчно третиране по ЗДДС, ЗКПО и ЗДДФЛ на посреднически услуги, оказвани на местно юридическо лице от чуждестранно юридическо лице и от чуждестранно физическо лице по повод продажба на стоки, приходните органи са приели, че само когато наред с посредническата услуга се предоставят и услуги по проучване на пазара (маркетинг) и консултиране, последните ще попаднат в обхвата на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО и съответно върху изплатеното възнаграждение на чуждестранното юридическо лице ще се дължи окончателен данък при източника на основание чл. 195, ал. 1 от ЗКПО, във връзка с чл. 12, ал. 5, т. 4 от същия закон. В същия смисъл е и Разяснение № 1-20284 от 14.02.2008 г. относно ползване на услуги във връзка с продажба на имоти, където доставчици на услуги са чуждестранни лица и данъчното им третиране по ЗДДС и ЗКПО и според което посредническите услуги не се облага с корпоративен данък и с данък при източника по чл. 195 ЗКПО. Неоснователно в касационната жалба е налице позоваване на практика на ВАС, тъй като цитираните решения касаят различни хипотези от настоящия казус. Неправилно в касационната жалба се съдържа оплакване, че съдът се е позовал на несъществуваща разпоредба - чл. 196, ал. 2 ЗКПО. От мотивите на първоинстанционнното решение става ясно, че съдът е имал предвид чл. 195, ал. 2 ЗКПО, а не чл. 196, поради което тази допусната грешка не може да се отрази на правилността на съдебния акт. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от пороците, посочени от касатора, поради което на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответника по касационната жалба, на същия следва да се присъдят направените разноски за касационната инстанция в размер на 4 371,28 лв. В тази стойност не включва начисления ДДС, тъй като този данък не е част от уговорените между страните разноски, а се дължи по силата на закона. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,