Решение № 16029 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3707/2018 г.

Решение № 16029 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3707/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Благоевград, представлявана от кмета на общината, против решение № 665 от 6.02.2018 г., постановено по адм. д. № 5620/2017 г. на Административен съд София-град, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на Община Благоевград срещу решение №РД-02-36-378/3.05.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013" /ОПРР/ за налагане на финансова корекция в размер на 5% от общата стойност на реално верифицираните разходи по договор № 98-00-202/25.08.2014 г. и договор № 98--00-203/25.08.2014 г., сключени с ДЗЗД Консорциум "Урбанико". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт в обжалваната част поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за законосъобразност на административния акт в частта за установено нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки-отм. /ЗОП/, определен като нередност по т. 9 от Методологията за определяне на финансовите корекции-отм. /МОФК/, както и в частта за установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм/, определено като нередност по т. 13 от МОФК /отм/. Според касатора съдът не е обсъдил и анализирал в съвкупност представените по делото доказателства и не е приложил закона в точния му смисъл. Община Благоевград твърди, че не е доказан по никакъв начин възпиращ ефект за чуждестранни кандидати в обществената поръчка, а в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи техническите изисквания към екипите на изпълнителя с оглед постигане на качествено изпълнение. Касационният жалбоподател счита за неправилни изводите на съда по т. 1. 3 от решението на Управляващия орган и твърди, че за тримата експерти, посочени в акта, са представени документи и референции съгласно обявлението на обществената поръчка, които категорично доказват, че лицата са проектирали и изготвяли количествено-стойностни сметки по съответната част, за която са ангажирани в екипа за изпълнение. Оспорва правния извод, че е налице нередност, която да бъде основание за налагане на финансова корекция, както и изводът на съда за законосъобразност на акта предвид изложени от органа мотиви за размера на определената финансова корекция. Иска отмяна на решението в обжалваната част. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил релевантната фактическа обстановка и подробно я е изложил в обстоятелствената част на решението. Установил е, че на 07.06.2013 г между Община Благоевград и Управляващия орган на ОП "Регионално развитие 2007-2013" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съгласно който на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Инвестиции в бъдещето на Община Благоевград" на обща стойност от 549 900 лв. и срок за изпълнение от 18 месеца. За изпълнение на част от дейностите по проекта е проведена обществена поръчка, възложена чрез открита процедура, с предмет "Изготвяне на работни проекти по реда на ЗУТ и Наредба № 4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти по проект "Инвестиции в бъдещето на Община Благоевград" по: Обособена позиция 1 – "Реконструкция, изграждане и благоустрояване на обекти от техническата инфраструктура; Обособена позиция 2 – "Ремонт и реконструкция на сгради с висока обществена значимост. По Обособена позиция № 1 е сключен договор № 98-00-202/25.08.2014 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум "Урбанико" на стойност 189 800 лв. без ДДС, и по Обособена позиция № 2 - договор № 98-00-203/25.08.2014 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум "Урбанико" на стойност 52 200 лв. без ДДС. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-378/03.05.2017 г. на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на верифицираните и реално изплатени разходи по сключените договори № 98-00-202/25.08.2014 г. и № 98-00-203/25.08.2014 г. с ДЗЗД Консорциум "Урбанико". Административният орган е констатирал нарушения, квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, между които: По т. 1 - Установяване на извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , допуснато от възложителя по двата договора, определено като нередност по т. 9 - неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката/в документацията за участие, от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК /отм/. Според издателя на акта, в обявлението за обществената поръчка е поставено изискване чуждестранните граждани да са преминали процедура за признаване на професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации съгласно чл. 10-11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, и то към момента на подаване на офертите, което нарушава принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, уредени в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, транспонирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП ; ; По т. 3 - Установяване на извършено нарушение по чл. 69, ал. 1 ЗОП ; във връзка и с двата договора, квалифицирано като нередност по т. 13 - изменение на критериите за подбор след отваряне па офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата, от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК /отм/. В Плик № 1 "Документи за подбор от офертата на ДЗЗД Консорциум "Урбанико" са представени референции по отношение на: - Б. Богданов - предложен за проектант по част "План за безопасност и здраве" по обект 8 от Обособена позиция № 2; - З. Николов, предложен за проектант по част "Енергийна ефективност" за обекти 3 и 8 по Обособена позиция № 2; - И. Петрова, предложена за проектант по част "Паркоустройство и благоустрояване" за обекти 5, 6 и 7 по Обособена позиция № 1. Според УО от тези референции не е видно посочените лица да са проектирали и изготвяли количествени сметки по съответната част, каквото е изискването на възложителя съгласно раздел III. 2. 3. от обявлението и т. 2.2.2. от документацията за участие. Затова е приел, че поради изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите незаконосъобразно е допуснат участник в процедурата, който е следвало да бъде отстранен. Ръководителят на УО на ОПРР е определил финансова корекция за допуснатите нередности в размер на 5% от стойността на реално верифицираните и изплатени разходи по двата договора, сключени с ДЗЗД Консорциум "Урбанико". Първоинстанционният съд е приел, че решението е законосъобразно като постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По делото не е спорно, че решението на УО е издадено след изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд е приел, че заложеното в техническите изисквания на обявлението условие експертите, ползвани от участниците, да притежават съответната професионална квалификация съгласно чл. 10-11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране/ЗКАИИП/, са дискриминационни по отношение на чуждестранните лица, защото възложителят е поставил изискване признаването на професионалната им квалификация да става по реда на Закона за признаване на професионални квалификации и то - към момента на подаване на офертите, което е ограничило участието в процедурата на лица, регистрирани в други държави. Съдът е приел, че въпреки националната разпоредба на чл. 229, ал. 1 и ал. 5 ЗУТ, в чл. 46, § 1 от Директива 2004/18/ЕО е предвидено, че от всеки икономически оператор, който желае да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, може да бъде поискано да докаже вписването си съгласно предвиденото в държавата-членка, в която е установен, в някой от професионалните или търговски регистри или да представи клетвена декларация или сертификат съгласно приложение IX А за обществените поръчки за строителство, съгласно приложение IX Б — за обществените поръчки за доставки и съгласно приложение IX В — за обществените поръчки за услуги. Съдът е обосновал извод, че изискванията към участниците в обществената поръчка, които може да налага възложителят, се ограничават до представяне на доказателства за притежаването на необходимата професионална квалификация/вписването в професионален регистър. За участието на чуждестранни кандидати в поръчката е достатъчно да докажат, че отговарят на условията за извършване на съответните дейности съгласно законодателството на страната, в която са установени. Съдът е въприел извода на УО, че поставянето на такова условие към момента на подаване на офертите е оказало възпиращ ефект върху евентуални кандидати и по този начин е рефлектирало върху възможността за участие на най-широк кръг лица, а само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Обосновал е извод, че нарушението представлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК /отм/, вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП ;. Съдът е приел, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е допуснал и нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП ; , представляващо нередност по т. 13 от Приложението на МОФК /отм/ - изменение на критериите за подбор след отваряне па офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата. Съгласно раздел III. 2. 3. от обявлението и т. 2.2.2. от документацията за участие участникът следва да представи за всеки член от екипа, който ще ползва за изпълнението, референция за проектиране и изготвяне на количествени сметки по съответната част, по която е предложен. Изпълнителят по договорите е представил с Плик № 1 "Документи за подбор" референции за Б. Богданов, предложен за проектант по част "План за безопасност и здраве" по обект 8 от Обособена позиция № 2. И Управляващият орган, и съдът са приели, че с участието си в 34 броя проекти за строителство, ремонт и реконструкция на училища и детски градини, обществени сгради и обекти на социалната инфраструктура лицето е осъществявало техническо ръководство при проектиране на посочени в референцията обекти и е изготвяло количествено-стойностни сметки, но никъде не е посочено, че е извършвал проектиране по съответната част, за която е включен в екипа на изпълнителя - "План за безопасност и здраве". Съгласно представената референция за З. Николов, предложен за проектант по част "Енергийна ефективност" за обекти 3 и 8 по Обособена позиция № 2, в нея никъде не е посочено, че лицето е извършвало проектиране по част "Енергийна ефективност", нито количествено-стойностни сметки по тази част. След изброяване на проектите, в които е участвал и между които липсват такива по "Енергийна ефективност", общо е посочено проектиране и изготвяне на количествено-стойностна сметка по съответната част". И. Петрова е предложена за проектант в частта "Паркоустройство и благоустрояване", но в представената референция са изброени дейности, които са извън дейността, за която е предложена да участва. Не е посочено да е изготвяла количествено-стойностни сметки по тази част, за която е ангажирана. Съдът е установил, че в обявлението изрично е поставено изискване участниците да представят за всеки член на екипа референция за проектиране и изготвяне на количествено сметки по съответната част. Предвид доказателствата по делото е обосновал извод, че избраният за изпълнител участник е включил в екипа си лица, които не са проектирали и изготвяли количествено-стойностни сметки по съответната част, за която са ангажирани в екипа за изпълнение на поръчката съгласно офертата му. Приел е за законосъобразен извода на административния орган, че възложителят незаконосъобразно е допуснал кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка, което нарушение представлява нередност по смисъла на т. 13 МОФК /отм/ - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата. Обосновал е извод, че установените от УО нарушения представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083 на Съвета, отм. с чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕО/ № 1303/2013, че определената ФК е в законоустановен размер, за който органът е изложил мотиви. Съдът е отменил решението на УО на ОПРР в частта за определената основа на ФК и е върнал преписката на органа за ново произнасяне. В тази част решението на АССГ не е обжалвано. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав, приема решението в обжалваната част за постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/ възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Според чл. 25, ал. 6 ЗОП /отм/ документите, с които се доказва съответствието с обявените критерии за подбор, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. По делото не е спорно, че възложителят е въвел изискване в т. III. 2. 3 "Технически възможности" кандидатът да представи декларация, съдържаща списък на лицата, наети на трудов или граждански договор, които ще вземат участие при изпълнение на поръчката по образец. Към декларацията възложителят изисква да се представят документи за доказване на професионална квалификация и опит на експертите, между които копие от удостоверение за пълна проектантска правоспособност, редовно отчетено за текущата година. Изрично е вписал условието за чуждестранните участници да се прилагат чл. 10-11 ЗКАИИП. Законосъобразно органът е приел, че изискването ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, тъй като не позволява признаване и на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП, респ. ЗППК, съответно и представяне на еквивалентен удостоверителен документ, с което е ограничен достъпът до участие в процедурата за възлагане на ОП. С посочения в обявлението документ за доказване правоспособността към датата на подаване на заявленията за участие кандидатите, които са включили в допълнителния проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка, фактически се обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП /отм/ възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Поради това касационният съдебен състав приема, че правилно УО е квалифицирал посоченото нарушение по т. 9 от Приложението по чл. 6 МОФК /отм/, тъй като представлява определяне на дискриминационен критерий за подбор, с който необосновано се ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата. За обособените позиции са въведени минимални технически изисквания към участника - да е изпълнил успешно три/един договора през последните три години, с посочени в техническите изисквания конкретни предмети на тези договори. Неоснователно е касационното възражение, че изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи техническите изисквания към кандидатите с оглед качествено обезпечаване изпълнението на договорите. Видно от поставеното от възложителя условие той изисква минимум по един договор: - за изготвяне на инвестиционни проекти във фаза техническа или работна - за ново строителство на сгради: - един договор в тази фаза за ремонт или рехабилитация на републиканска пътна мрежа, общинска пътна мрежа или улична мрежа и прилежащите площи; - един договор за изграждане и ремонт на зони за спорт и отдих, изграждане или ремонт на площадни пространства. Въведените изисквания сочат, че възложителят отдава значение само на изпълнени договори с точно определения предмет и според него на изискванията на поръчката могат да отговорят само изпълнители, които са изпълнили успешно минимум по три/един договора точно с тези предмети в последните три години. Но договорите сами по себе си не доказват исканите от възложителя технически възможности. Възможностите се доказват с екипа, с който изпълнителят разполага за извършване на поръчката. Възможно е изпълнителят да притежава техническите възможности, но те да са били използвани в предходните три години за изпълнение на други договори. Това изискване на възложителя няма никакво отношение към целта, с която се твърди, че е въведено - да гарантира качествено изпълнение на обществената поръчка. Затова то необосновано ограничава възможността за участие в обществената поръчка на лица, които разполагат с необходимите технически възможности, но нямат през последните три/една години сключени поне по един договор с очертания предмет. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е нарушен чл. 25, ал. 6 ЗОП ;. Понеже изискването е необосновано ограничително, то е дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 от същия закон. Правилно УО е определил финансова корекция на основанието по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции /отм/. нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/ държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Неравно ще са третирани участниците, ако спрямо една категория участници е заложен критерий с един показател, а спрямо друга - с друг. В конкретната хипотеза финансовото влияние на нарушенията се изразява в поставените ограничителни незаконосъобразни критерии за подбор и методика за оценка, които имат разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите и не дават обективна и законосъобразна възможност да се избере изпълнител, който най-качествено и в съответствие с изискванията на програмата би изразходил средствата за изпълнение на проекта. Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2