Решение № 2788 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1049/2020 г.

Решение № 2788 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1049/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на председателя на Управителния съвет /УС/ на Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/, а другата – на ДЗЗД "Добрич 2019" с участници в него "Пътно строителство" АД, "Пътища и мостове" ЕООД, "БГ Ленд Кънстракшън" АД и "Копекс и Ко" ЕООД. И двете жалби са против решение № 1366 от 19.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-927/2019 г. С него по жалба на ДЗЗД "Понт" е отменено решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на ДЗЗД "Понт" и Обединение "Добрич 2019" по обособена позиция № 2, при съобразяване с изложените в решението на КЗК мотиви. В касационна жалба на председателя на УС на АПИ са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение. В другата касационна жалба на ДЗЗД "Добрич 2019" са изложени доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение - поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК със задължителни указания за потвърждаване решението на възложителя, при евентуалност - за отстраняване на ДЗЗД "Понт". Ответникът "Хидрострой" АД – като участник в ДЗЗД "Понт", чрез пълномощника си адв. А. Николов, с представена по делото писмена защита, счита касационната жалба за неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Останалите ответници - ДЗЗД "Понт" и участникът в него "Инжстройинженеринг" ЕООД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като законосъобразно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбите са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са основателни. Производството по преписка №КЗК-927/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Понт" срещу решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", в частта му по обособена позиция № 2 - ОПУ Добрич. С това решение на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 5 и чл. 43, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". В частта по оспорваната обособена позиция № 2 - ОПУ Добрич, касаторът по настоящото производство ДЗЗД "Добрич 2019" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А ответникът по настоящото производство ДЗЗД "Понт", е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на председателя на УС на АПИ и е върнала процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на ДЗЗД "Понт" и Обединение "Добрич 2019" по обособена позиция № 2, при съобразяване с изложените в решението на КЗК мотиви. За да постанови този резултат КЗК е приела, че помощният орган на възложителя не е спазил реда и принципите за преглед и оценка на техническото предложение на ДЗЗД "Понт" и ДЗЗД "Добрич 2019" по показател Б, в частта за присъждане на допълнителни 15 точки. КЗК е счела, че за присъдените допълнителни 15 точки на ДЗЗД "Добрич 2019" изложените мотиви в протокол № 2. 1. от работата на оценителната комисия не съдържали в достатъчна степен конкретика и посредством тях не се обосновавали присъдените допълнителни точки. Липсвала напълно информация за технологичен проект, предложен от участника, което правело невъзможен контролът на КЗК досежно възраженията на оспорващия ДЗЗД "Понт". КЗК е приела, че по аналогичен начин оценителната комисия не е изложила конкретни и адекватни мотиви по отношение на преценката си да не присъди допълнителни 15 точки на предложението на ДЗЗД "Понт". Констатация на комисията не била подкрепена с каквито и да било факти и обстоятелства от разглежданото предложение, като въз основа на нея не можело да се извърши преценка както за действителното му съдържание, така и относно правилното и обективно прилагане на утвърдената методика. КЗК е счела за неоснователни останалите оплаквания на ДЗЗД "Понт", като е изложила конкретни мотиви. В тази част няма касационна жалба и оплаквания, поради което посочената част остава извън касационната проверка за законосъобразност на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Преди всичко следва да се посочи, че са неоснователни доводите на ДЗЗД "Добрич 2019" за недопустимост на обжалваното решение. Твърди се, че КЗК се е произнесла по просрочена жалба на ДЗЗД "Понт", тъй като тя /жалбата/ не била подадена в законовия срок до 31.10.2019 г., а на 01.11.2019 г. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че жалбата на ДЗЗД "Понт" е подадена в законовия срок на 31.10.2019 г. По преписката има три писмени доказателства в тази насока – товарителница, етикета от пратката на получателя КЗК и копие от служебен бон на изпращача "Хидрострой" АД /участник в ДЗЗД "Понт"/. Всички те еднозначно установяват, че жалбата на ДЗЗД "Понт" е била подадена на 31.10.2019 г. Данните от интернет за проследяване на пратката – приложени към жалбата на ДЗЗД "Добрич 2019", не са писмени доказателства и не могат да опровергават такива – коментираните три документа. С обжалваното решението КЗК обаче необосновано е приела, че по допълнителните присъдени 15 точки за офертата на ДЗЗД "Добрич 2019" и неприсъдените такива за предложението на ДЗЗД "Понт", оценителната комисия не е изложила адекватни мотиви, основани на утвърдената методика за оценяване и след нейната съпоставка с конкретните предложения на двамата участници. Следва да се отбележи, че КЗК законосъобразно е приела с обжалваното решение, че съгласно чл. 196, ал. 3 от ЗОП нейните правомощия са само относно законосъобразност на решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки. При възлагателните процедури тя не може да ревизира оценяването на помощната комисия на възложителя. Оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците в помощните комисии поставят оценките, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. А дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не са променени обявените критерии за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от ДЗЗД "Понт" оценяване е било извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Съобразно методиката, разписана в Приложение № 6 - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП от одобрената документация за участие, е предвидено техническото предложение да получи допълнително 15 точки, когато: За всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи) и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на тези дейности по текущо и превантивно поддържане, като при едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. Освен това е посочено: "ВАЖНО! Възложителят ще оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта посредством изброените качествени показатели чрез експертна оценка". За да присъди допълнителните 15 точки на ДЗЗД "Добрич 2019" оценителната комисия е посочила, че за тази оферта за всички видове дейности от Примерното задание е предложена технология и организация за изпълнение в съответствие с линейния график, включително мобилизация, както и всички съпътстващи работи, необходими за постигане целите на поръчката. В Техническото предложение, касаещо превантивното и текущо поддържане на пътен участък с дължина 2. 0 км, участникът е демонстрирал разбиране и е предложил видове дейности, необходими за реализация на превантивен ремонт. Така предложените подходи за извършване на превантивно поддържане са подбрани, като баланс от техническа и икономическа гледна точка и от своя страна гарантират, че превантивните оздравителни мероприятия ще постигнат търсения от възложителя ефект. Това се гарантира чрез представеното предложение за видовете дейности, които обхващат процеса по възстановяване на доброто експлоатационно състояние. От мотивите на оценителната комисия за да присъди допълнителните 15 точки на ДЗЗД "Добрич 2019" е видно, че те са относими към конкретното оценяване и са според критериите в одобрената методика за оценяване /Приложение № 6/. Мотивите на оценителната комисия не повтарят критериите за оценяване от методиката, а съдържат самостоятелен анализ на оценителната комисия, основан на данните от техническото предложение на участника. Действително изложените мотиви са в някаква степен общи, но такива са и критериите по одобрената и влязла в сила методика за оценяване. Освен това, при положение че оценителната комисия е приела, че техническото предложение на ДЗЗД "Добрич 2019" отговаря на условията за присъждане на допълнителните 15 точки, то не е следвало да се извършва подробен анализ на техническото предложение на ДЗЗД "Добрич 2019" в тази му част. В Приложение № 6 изрично е посочено с отметка "ВАЖНО!", че по качествените показатели /какъвто е спорния за 15 точки/ нивото на изпълнение ще се оценява "чрез експертна оценка". Именно такава е извършена в случая. С оглед на изложеното, мотивите на КЗК за обратното в обжалваното решение са необосновани. За да не присъди допълнителните 15 точки на ДЗЗД "Понт" оценителната комисия е посочила, че за предложената в Линейния график последователност на изпълнение по текущо и превантивно поддържане, не са пояснени логическите връзки между дейностите, изпълнявани от отделните работни звена. Определени са 7 звена за изпълнение на дейностите от Примерното задание, но в представения линеен график не може да се отчете логическата последователност и технологичните взаимообвързаности за извършване на дейностите с последователно изпълнение и същата при дейности с успоредно изпълнение. Това от своя страна не гарантира изпълнението на предмета на обществената поръчка в указания от възложителя срок, което би повлияло върху качественото изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане. Настоящата инстанция счита, че и в тази част за неприсъдените допълнителни 15 точки на ДЗЗД "Понт" са изложени относими мотиви, които са според критериите в одобрената методика за оценяване /Приложение № 6/. Мотивите на оценителната комисия също не повтарят критериите за оценяване, а съдържат самостоятелен анализ на оценителната комисия, основан на данните от техническото предложение на ДЗЗД "Понт". Конкретно при оценяването техническото предложение на ДЗЗД "Понт" по този показател значение има последната част от методиката, разписана в Приложение № 6 - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП. Според нея при едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. А в случая оценителната комисия е приела, че "... не са пояснени логическите връзки между дейностите, изпълнявани от отделните работни звена... ". Както и, че "... в представения линеен график не може да се отчете логическата последователност и технологичните взаимообвързаности за извършване на дейностите с последователно изпълнение и същата при дейности с успоредно изпълнение... ". Тези мотиви са основани на анализ на техническото предложение на ДЗЗД "Понт" и са изцяло според критериите за оценяване, разписани в Приложение № 6. Липсата на технологичната взаимовръзка при изпълнението на отделните дейности е достатъчно основание за отказа на оценителната комисия за присъждане на допълнителни 15 точки на ДЗЗД "Понт". Затова и в тази част мотивите на КЗК са необосновани. Възраженията на ДЗЗД "Понт" срещу присъдените допълнителни 15 точки на ДЗЗД "Добрич 2019" и неприсъдените такива на ДЗЗД "Понт" са били неоснователни. Затова оспорваното решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД "Понт" срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, са основателни предявените от двамата касатори - председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" и ДЗЗД "Добрич 2019", искания за присъждане на направените от тях разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските на председателя на УС на АПИ са 4500 лв. за държавна такса и 200 лв. възнаграждение за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. На ДЗЗД "Добрич 2019" разноските са само на участника в него "Пътно строителство" АД - 4500 лв. за държавна такса и 2400 лв. за адвокатско възнаграждение. С писмената защита на "Хидрострой" АД – като участник в ДЗЗД "Понт", е направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Това възражение е неоснователно Действително минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. Но при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат от 2400 лв. не е прекомерно. Затова възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК се оставя без уважение. Предвид на това персонифицираните дружества, включени в състава на ДЗЗД "Понт" следва да бъдат осъдени да заплатят на "Пътно строителство" АД направените от него разноски по делото в общ размер на 6900 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение