Решение № 13617 от 24.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11764/2011 г.

Решение № 13617 от 24.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11764/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производсвото е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Н. И. К. в качеството си на ЕТ" Геоинженеринг - Николай Киров" със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик срещу Решение № 1029 от 27.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 735/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата му срещу Заповед № РД - 52 - 73/14.06.2011 г. на Главния секретар на Министерството на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост /КВС/ - до представяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/" в частта й по обособена позиция № 1 - Съдебен район Етрополе, открита с решение № РД - 52 - 11/21.01.2011 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за необоснованост и нарушение на материалния закон относно преценката съществено ли е нарушението допуснато от комисията на възложителя като не била съставена таблица съдържаща оценката на всеки чл. на комисията. Твърди се, че по същество това нарушение е нарушение на утвърдената методика на възложителя която при сходни жалби в други производства пред КЗК практиката й е била в обратен смисъл на изведения сега извод. Поддържа се и необоснованост на изводите на КЗК относно преценката на соченото в първоначалната жалба нарушение свързано с доказването на обстоятелствата по т. 3.2.5 от "Указанията за участие" от класирания на първо място участник, който вместо да бъде класиран е следвало да бъде отстранен. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, Министърът на земеделието и храните не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата, страна "Геопрециз инженеринг" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на ЕТ "Геоинженеринг - Николай Киров" със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик срещу Заповед № РД - 52 - 73/14.06.2011 г. на Главния секретар на министерството на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с цитирания предмет по обособена позиция № 1. Поддържани са доводи за нарушения свързани с неправилно приложение на методиката утвърдена от възложителя и доказателствата за допустимост за участието на класирания на първо място участник. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна. Установено е от доказателствата приложени с преписката, че жалбоподателят е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет за позиция № 1, по която е класиран на второ място, а на първо място е класиран "Геопрециз инженеринг" ООД. Установено, е че участникът класиран на първо място е представил доказателства за изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката за последните три години според изискванията на възложителя поради което доводите, че следва да бъде отстранен са приети за неоснователни. На следващо място относно приложението на методиката за оценка на офертите на участниците е установено, че методиката не е спазена като всеки чл. на комисията да оценява офертите в табличен вид, но е прието, че това нарушение не е съществено, тъй като има мотиви в протокола на комисията в които е посочено, че се извършва сравнителен анализ на предложенията по всеки показател. При констатации за отсъствие на нарушенията сочени в жалбата КЗК я е оставила без уважение. Решението на КЗК е незаконосъобразно при допуснати нарушения на материалния закон и на административно производствените правила. Видно от приложената документация в т. 3.9.2 "Оценяване и сравняване на офертите" от Указания за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е уредена методиката за оценка и класиране по критерий "Икономически най изгодна оферта". На следващо място в приложение № 4 "Показателите, относителната им тежест, методика за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците е записано, че всеки чл. от комисията формира обща оценка за всеки участник и общите оценки на всеки оценител се нанасят в таблицата за крайното класиране, като в последния ред на тази таблица се формира общата оценка на всеки участник. Така уредена процедурата от възложителя не е спазена от помощния му орган. Съставената таблица с оценките на всеки участник съдържаща подписите на членовете на комисията, но не може да замести таблицата във вида предвидена в документацията на участие. Създава се съмнение в работата на помощния орган за нарушение на правилата за прозрачност и равнопоставеност в процедурата което нарушение не може да бъде поправено с изложените мотиви в протоколите за работата на помощния орган. Отделно от това в протокола не се и съдържат конкретни изложения по отношение мнението на отделните членове на комисията, как се е стигнало до формирането на оценките по всеки показател, а е посочено, че комплексната оценка е резултатна величина от сбора на оценките по показателите. Нарушение от такъв характер следва да бъде прието за съществено и водещо до незаконосъобразност на решението на възложителя в обжалваната част. Комисията за защита на конкуренцията като е извела различни от изложените по горе изводи от фактическа и правна страна е постановила незаконосъобразно решение което следва да бъде отменено. След разглеждането на делото на 03 октомври 2011 г. пред Върховния административен съд и делото обявено за решаване е постъпило писмо, изходящо от възложителя с което се уведомява съда, че е сключен договор на 06 октомври 2011 г. с определения за изпълнител по позиция № 1 от предмета на поръчката. Предварителното изпълнение на обжалваната заповед е допуснато от КЗК с определение № 871/30.06.2011 г. по преписка № КЗК - 735/2011 г. и е влязло в сила след обжалването му пред ВАС, който с определение № 11031 от 02.08.2011 г. по адм. дело № 9432/2011 г. е отхвърлил жалбата на ЕТ " Геоинженеринг" - Николай Киров" ЕООД. При това положение решението на възложителя не може да бъде отменено, тъй като такова правомощие КЗК, респективно съдът нямат след изменението на ЗОП ДВ бр. 52/2010 г. но той подлежи на санкция съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 ЗОП. Санкциите се налагат в хипотезите на чл. 122г, ал. 4 и по ал. 5 ЗОП. Съгласно чл. 122г, ал. 4, когато договорът е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата КЗК установи нарушение на закона, тя не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор. В тази хипотеза е и настоящият случай в който е налице нарушение на чл. 71, ал. 1 и ал. 3 ЗОП според който комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Законово определение на "предварително обявените условия" се съдържа в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП и това са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Според чл. 71, ал. 3 ЗОП комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия което не е спазено съставлява нарушение. При изложеното по горе след отмяната на решението на КЗК следва да бъде постановено друго с което се установи нарушение на чл. 71, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, което е и основание за налагане на санкцията по чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Видно от приложения договор от него не може да се установи стойността му и в случаите когато в договора не е посочена стойността конкретният размер на санкцията се налага от КЗК въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор - 122г, ал. 6 ЗОП. Поради това съдът не може да наложи санкцията тъй като не може да я определи в настоящето производство и следва делото да бъде върнато като преписка на КЗК за установяване на стойността на договора и налагането на санкцията. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение