Решение № 7221 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3676/2012 г.

Решение № 7221 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3676/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Васко Апостолов Апостолов, в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, срещу решение № 59 от 11.01.2012 г. по адм. дело № 202 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив. С него по жалба на "Джеми Фил" ООД е отменен ревизионен акт № 131002808 от 21.10.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 3 от 3.01.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, с който на дружеството, на основание чл. 177 от ЗДДС е определено задължение за ДДС в размер на 380 059.82 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на закона, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Джеми Фил" ООД оспорва същата като неоснователна чрез управителя Атанас Иванов Василев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административният съд - Пловдив е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 131002808 от 21.10.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 3 от 3.01.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, с който на дружеството, на основание чл. 177 от ЗДДС е определено задължение за ДДС в размер на 380 059.82 лв. В мотивите на обжалваното решение, което е постановено по повод оспорването на този ревизионен акт, изключително подробно и последователно е изложена фактическата страна по делото, обсъдени са събраните по делото доказателства, приложимата разпоредба на чл. 177 от ЗДДС и е обоснован извод за незаконосъобразност на същия, респ. за недължимост на задължението за данък върху добавената стойност. От фактическа страна по делото се установява, че по силата на договор за покупко-продажба и съставен нот. акт № 1/27.01.2009 г. ревизираното дружество "Джеми Фил" ООД купува от "Кам - М" ЕООД, недвижим имот в гр. Радомир, състоящ се от УПИ с площ 27 363 кв. м, представляващ "производствена база - млекоцентрала", ведно с находящите се в парцела производствени сгради за сумата 1 900 299.10 лв., без ДДС, платени в брой. Данъчната оценка на същия имот, съгласно представено удостоверение от община Радомир, МДТ, е в размер на 1 900 299.10 лв. Продавачът "Кам - М" ЕООД издава фактура № 29/25.02.2009 г. с данъчна основа в размер на 1 900 299.10 лв. и ДДС в размер на 380 059.82 лв. Получателят по доставката е отразил фактурата в дневника за покупки през м. 02.2009 г. и е приспаднал данъчен кредит за нея, като резултатът по справката-декларация е 373 402.10 лв. ДДС за възстановяване. По делото не се спори, че на дружеството - продавач, доставчик е извършена ревизия, издаден е ревизионен акт № 161001647 от 21.06.2010 г., като е констатирано, че той неправилно е приспаднал данъчен кредит по две фактури, издадени от "Пауър трейд" ЕООД, съответно резултатът за м. 02.2009 г. е променен на 380 059.82 лв. ДДС за внасяне, което представлява данъкът по процесната доставка. През същия данъчен период това дружество не е декларирало други продажби, като данъкът по обсъжданата доставка не е внесен в бюджета от дружеството доставчик "Кам - М" ЕООД. Съгласно чл. 177, ал. 1 от ЗДДС, в приложимата редакция, регистрирано лице - получател по облагаема доставка отговаря за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, доколкото е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. По делото не се спори, че двете страни по доставката са регистрирани лица, същата е облагаема, получателят по нея е ползвал правото на данъчен кредит, а дължимият ДДС не е внесен от доставчика. Административният орган се е позовал на ал. 2 от цитираната норма, според която тази отговорност се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен и това е доказано от ревизиращия орган по реда на чл. 117 - 120 от ДОПК. Според него се явява доказана първата хипотеза, а именно, че регистрираното лице е знаело, понеже не се доказва реално осъществено плащане по доставката, като е налице и втората хипотеза, а именно, че лицето е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен. Конкретно по повод на втората хипотеза е обсъдена ал. 3 от същата разпоредба, в която в условия на кумулативност се изискват две условия, за да се приеме, че лицето е било длъжно да знае. Наличието и на тази хипотеза е обосновано от факта, че цената по доставката се отличава значително от пазарната цена. Това е и основният спорен момент по делото, а именно дали се установяват доказани двете хипотези по ал. 2, във връзка с ал. 3 от чл. 177 от ЗДДС, които са в условията на алтернативност. Двете страни стигат до един и същ извод, че в случая няма свързаност между двете дружества по смисъла на § 1, т. 34 от ДР на ЗДДС, във връзка с § 1, т. 3 от ДОПК по повод закупени дялове от съпругата на управителя на дружеството - продавач и приемането й като съдружник в дружеството - купувач, вписването на което обстоятелство е станало след изповядване на сделката. Тези съображения следва да бъдат възприети, понеже самата разпоредба на чл. 177 от ЗДДС не предвижда такъв правнорелевантен факт, като част от данъчния състав, уреждащ реализиране на солидарната отговорност. По повод наличието на първата хипотеза, че плащането по доставката е неосъществено действително, в ревизионния акт е констатирано, че това е станало в брой, като е издадена фискален бон от фискално устройство, регистрирано на дружеството - продавач "Кам М" ЕООД. Според органа по приходите, сега касатор, фактът на плащане не се явява категорично доказан, понеже освен, че са оспорени всички документи по повод на плащането, които са представени и които са частни, с недостоверна дата, не са установени реално налични средства у купувача, съответно по отношение на единия от заемодателите му, което води до извода за липса на реално плащане. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено, като съдът е допуснал нарушения при преценка на доказателствата относно установяване плащането по доставката и конкретно по повод възможността на ревизираното дружество - купувач да заплати цената. По делото се констатира, че в хода на ревизията са направени проверки на лицата, заемодатели, като по отношение на едното от тях, което е предоставило заем в размер на 2 000 000.00 лв. не е доказана възможността същото да я има, респ. да я предостави на ревизираното дружество. По отношение на другото лице Мариана Каварджикова за сумата от 150 000.00 лв. тези обстоятелства се установяват. По повод първия заемодател, то е физическо лице Георги Йовчев, като е представен договор за временна финансова помощ от 20.01.2009 г. между управителя на "Джеми Фил" ООД, Атанас Василев и Георги Йовчев. Представен е протокол от ОС на ревизираното дружество от 15.01.2009 г. за вземане на решене за ползване на заем от посоченото лице и упълномощаване на управителя на дружеството, както и да го представлява. Представен е ПКО и разписка. Основателен е доводът на касатора, че въпреки това решение, договорът е сключен от името на физическото лице Атанас Василев. Същият е представил декларация, че към 4.09.2009 г. е върнал цялата сума от 2 000 000.00 лв. с лихвите. В представените ПКО и квитанция за внасяне на сумата от 2 000 000.00 лв. липсват реквизити като подпис на съставителя и на получилия сумата, както и печат на дружеството. Предоставеният от физическото лице Атанас Василев заем към ревизираното дружество не е деклариран от него в подадената ГДД от 29.04.2010 г. По повод връщането на сумите е направена декларация от заемодателя от 11.06.2009 г., че към тази дата няма възстановени суми и те ще бъдат върнати в края на годината. С друга декларация от 4.09.2009 г. той заявява, че сумата е върната изцяло, заедно с лихвите от 75 000.00 лв., като представя разписка и в нея липсва подписи на лицата приели и предали сумата, датата и мястото и размера на заплатената лихва. Административният орган е установил, че за 2009 г. лицето Атанас Василев не е декларирало, че има доходи от лихви по чл. 35 от ЗДДФЛ, който е облагаем доход. По повод осъщественото подаване от управителя на ревизираното дружество на ГДД от 29.04.2010 г. той е декларирал нов заемодател Бойка Янушева за същата сума от 2 000 000.00 лв., но ревизиращият орган е констатирал разминаване между данните от ГДД на двете лица Атанас Василев и Бойка Янушева. Василев е посочил два милиона лева непогасена част от заема към 31.12.2009 г. по отношение на Бойка Янушева, а последната е посочела непогасена част към същата дата от заема на Атанас Василев в размер на 2 000.00 лв. Дори да се приеме, че неправилно е изписана тази сума от декларатора или по-скоро, че неправилно се разчита записа й, то по делото няма други доказателства относно предоставянето на парични средства по този нов заем. Дори да се приеме фактът, че ревизиращия орган не е осъществил насрещна проверка на новия заемодател, то същият се позовава на липса на парични средства по отношение на ревизираното дружество и в негово лице е доказателствената тежест. Представянето само на ГДД на лицето, съставена след възлагането и започването на ревизията отново поставя под съмнение факта на реалното плащане на цената по договора за покупко-продажба. Неправилно решаващият съд е приел, че ревизираното дружество, чрез своя управител не е знаело, че данъкът няма да бъде внесен. Този извод се обосновава от подробно установената фактическа страна в тази част по делото, по която няма спор. В конкретния случай не се налага да се презумира знанието, че доставчикът няма да внесе ДДС по фактурата. Към момента на сключване на сделките ревизираният субект не е извършил действително и реално плащане. След като купувачът не е платил на доставчика размера на начисления ДДС по сделките, той не би могъл да има разумно очакване, че доставчикът би могъл да изпълни задължението си за внасяне на начисления ДДС по сделките в републиканския бюджет. Така се явява реализиран обсъждания данъчен състав, поради което и неправилна е преценката на съда за незаконосъобразността на оспорения ревизионен акт. Касационното възражение насочено към неправилното прилагане на посочената разпоредба от съда е основателно, както и това, че е допуснал съществени съдопроизводствени нарушения при преценяване на фактите и събраните по делото доказателства. Понеже хипотезите в чл. 177, ал. 2 от ЗДДС са две: когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, то осъществяването на всяка една от тях обосновава обсъжданата солидарна отговорност на търговското дружество. Достатъчно се явява осъществяването на едната от тях, което по делото е доказано. Изложеното дава основание да не се осъществи обсъждане на втората хипотеза относно формирането на цената по процесната доставка и констатираната разлика с пазарната цена на такъв имот, обоснована в ревизионния акт. Обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и понеже спорът е изяснен от фактическа страна следва да се постанови решение по съществото му. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 8 051.19 лв. за двете съдебни инстанции, на основание чл. 161, ал. 1, изречение трето от ДОПК и наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 4 от нея. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,