Решение № 1690 от 7.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15143/2018 г.

Решение № 1690 от 7.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15143/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Македония-И. Д.", [населено място], подадена чрез адвокат Г. Башлиева, против решение № 1179 от 18.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка № КЗК-729/2018 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство против решението на възложителя, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че поставените изисквания от възложителя към техническото предложение – представянето на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за продуктите - предмет на поръчката, е в нарушение на принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП; оценката на един от подпоказателите на техническото предложение не оправдава целта и средствата за постигане на обективна оценка и избор на най-изгодната оферта, както и че не се касаело за предварителен контрол, а за последващ такъв. Касаторът твърди, че определени клаузи от проекта на договора са в нарушение на чл. 231 ЗОП, както и че въведените критерии за подбор относно финансово и икономическо състояние на участниците не съответстват на чл. 61 ЗОП. По изложените съображения в касационната жалба и в допълнително представените писмени бележки, касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и това на възложителя. Прави искане за присъждане на направените разноски.

Ответната страна по касация – КЗК не взема становище по жалбата.

Ответната страна по касация – кметът на район "Л." при Столична община е изпратил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна излага подробни възражения в отговора си, които противопоставя на твърденията в касационната жалба. В съдебно заседание ответната страна по касация се представлява от юрисконсулта К. К., който изцяло поддържа изразеното в писмения отговор и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, за което излага мотиви.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против правораздавателен акт, неблагоприятен за страната.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от ЕТ "Македония-И. Д." против решение № 214 от 29.06.2018 г. на кмета на район "Л." при Столична община, действащ като възложител, с което е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на СО-Район "Л.". Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението, като постановено в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, необосновано и непропорционално въведени изисквания към участниците в документацията за участие в частта им на техническата оферта, несъответно въведен критерии за тежест на един от подпоказателите за оценка на техническото предложение, необосновано поставени критерии за подбор и несъответствие на проекта на договора с разпоредбата на чл. 231 ЗОП.

КЗК е приела жалбата за допустима. Установила е фактите по спора относно въведените изисквания на възложителя към потенциалните участници в процедурата заложени в обявлението и документацията, които е съпоставила със законовите разпоредби, като е установила, че възложителят не е допуснал нарушение, поради което е оставила жалбата без уважение.

За да достигне до този резултат, Комисията е приела, че въведеното изискване от възложителя към предложението за изпълнение на поръчката да бъдат представени протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за част от артикулите, срещу които е поставен знак в раздел II "Техническа спецификация" от документацията за участие, е съответно на чл. 52, ал. 1 ЗОП. Посочила е, че обявлението за обществената поръчка и документацията на са в противоречие, както и обстоятелството, че участниците могат да представят и други доказателства за съответствие с продуктите маркирани със знака . Тъй като предметът на обществената поръчка е свързан с доставката на хранителни стоки за детските ясли и градини на територията на район "Л." при Столична община, възложителят е заложил по-високи изисквания спрямо чувствителността на ползвателите на тези стоки. Срокът на изпълнение на обществената поръчка е 36 месеца, като в тежест на изпълнителя е да следи за съответствието на доставяните стоки с изискванията на възложителя през целия период на времетраене на изпълнението, а това може да се установи само чрез протоколи от лабораторни анализи на доставяните артикули. Освен това издадените протоколи могат да бъдат на името и на производителя на артикула, а не и на потенциалния участник, което опровергава твърдението на жалбоподателя за необосновано високите разходи, които би следвало да направи.

Твърдението на жалбоподателя, че проекта на договора – част от документацията за участие - се е отклонил съществено от стандартизирания образец, изработен от министъра на финансите, според разпоредбата на чл. 231 ЗОП, като тези отклонения не са мотивирани, според изискването на ал. 2 на същия член, К3К е възприела за неоснователно. В тази връзка се е позовала на извършена проверка в страницата на АОП в интернет, на която са публикувани образци на стандартизирани образци на договори в т. ч. и образец на договор за доставка на хранителни продукти, които са задължителни за прилагане след 1.03.2017 г. В стандартизирания образец е предвидена възможност в т. v за формулиране на ново изискване, което е поставено от възложителя в т. 5 и 6 от проекта на договора. Това изискване в проекта на договора е съответно на заложените изисквания от възложителя в техническата спецификация на предмета на поръчката, поради което така оспореното изискване по т. 5. 3 от проекта на договора е съответно на неговия предмет и възможност за добавяне към стандартизирания образец.

Едноличният търговец е обжалвал и въведените изискване от възложителя в образец № 2 – техническо предложение, а именно: "Участник, в чието техническо предложение не са оферирани минимум 30 изпитвания съответно по органолептични, физико-химични показатели и микробиологични показатели (за всеки вид показател по 10 изпитвания) за артикули, обект на поръчката с изключение на пресни плодове и зеленчуци и минимум 10 бр. сертификати за съответствие с пазарните стандарти на Европейския съюз за пресни плодове и зеленчуци съгласно чл. 12, чл. 13 и 14 на Регламент (ЕС) № 543/2011 – приложение III на Регламент (ЕС) № 543/2011 за 10 бр. различни артикули се отстранява от процедурата" и т. 11 " Декларирам, че на всяко тримесечие от срока на договора ще предоставям на възложителя в срок до 10-то число на месеца, следващ всяко изминало тримесечие протоколи за изпитване и сертификати за съответствие за пресни плодове и зеленчуци за посочения в техническото предложение брой изпитвания и показатели за артикули от предмета на договора, издадени през съответното изминало тримесечие. В случай че не ги представя или представя протоколи или сертификати за по-малък брой изпитвания на артикули или за по-малък брой или друг вид показатели, възложителят има право едностранно да развали договора, както и на неустойка равна на 10% от стойността на доставките през съответното изминало тримесечие. При разваляне на договора на това основание възложителят има право да получи и неустойка в размер на сумата по гаранцията за изпълнение на договора". Оспорването на тези части от образец № 2 на техническото предложение е възприето за неоснователно от страна на КЗК, която се е позовала на разпоредбата на чл. 52, ал. 1 ЗОП. Според нея възложителите могат да изискват от участниците или кандидатите да представят протокол от изпитване от орган за оценяване на съответствието или сертификат, издаден от такъв орган, като доказателство за съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката.

Едноличният търговец е обжалвал и подпоказателя П2 – "Мерки за осигуряване на превантивен контрол за безопасността и съответствието на хранителните продукти при изпълнение предмета на поръчката", който реално не отчитал придадената му тежест от 50% в комплексната оценка и не осигурявал избор на икономически най-изгодната оферта. Отделно от това е твърдял, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, поради това, че соченият показател излизал извън предмета на поръчката, тъй като в повечето случаи оферираното изследване нямало да се използва по предназначение, защото докато се представи протокола от изследването на възложителя, срокът на годност на изследвания продукт е възможно да е изтекъл или партидата да бъде изчерпана. Така наведените оплаквания КЗК е възприела за неоснователни, като на първо място е посочила, че определянето на показателите за оценка и тяхната тежест в комплексната оценка, както и определянето на методиката са в оперативната самостоятелност на възложителя. На следващо място е посочила, че поставеният показател за осигуряване на превантивен контрол е съответно на предмета на обществената поръчка доставката на хранителни стоки за нуждите на детските заведения, попадащи в териториалния обхват на район "Л." при СО. Касае се за деца на възраст от 0 до 7 години, за които трябва да се доставя качествена и безопасна храна в един продължителен период от време – 36 месеца. Качествата на доставяните артикули не може да се докаже по друг начин освен чрез предоставянето на протоколи от лабораторни изследвания на съответния артикул.

Едноличният търговец е оспорил и критериите за подбор, поставени от възложителя относно икономическото и финансово състояние на потенциалните участници. Твърдял е, че изискването за реализиран минимален оборот през последните три години или от датата на регистрацията на търговеца, което изискване е за двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка, е в нарушение на изискването на чл. 61, ал. 2 ЗОП. Твърдял е, че така поставеното изискване не е мотивирано. Освен това е оспорвал и заложеното изискване за коефициент на обща ликвидност (К ол) – минимум 1, 5, изчислен по методиката към чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП за установяване на минимални допустими съотношения между определени активи и пасиви, приложение № 2 към чл. 31, ал. 2 ППЗОП въз основа на данни от счетоводния баланс към 31 декември на последната финансова година – 2017 и коефициент на бърза ликвидност (К бл) - на стойност минимум 1, изчислен по същата методика, посочена в приложението към чл. 31, ал. 2 ППЗОП. Жалбоподателят е твърдял, че това изискване не е съответно на въведеното такова за икономическо и финансово състояние, което освен това е ограничително и в нарушение на принципите на чл. 2 ЗОП. Така направените оплаквания са възприети от КЗК за неоснователни, тъй като въведеното изискване за общ оборот и минимален такъв е съответно на разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗОП. В посочената разпоредба няма изискване възложителят да мотивира така поставените критерии и размер на общ и специфичен оборот. Освен това поставеното изискване за постигане на положително съотношение между определени активи и пасиви – чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП и методиката за изчисляване - приложение № 2 към чл. 31, ал. 2 ППЗОП – коефициент за обща ликвидност и коефициент за бърза ликвидност - са в оперативната самостоятелност на възложителя. В закона не е предвидена алтернативност при поставяне на двете различни изисквания, поради което е възможно и кумулативното им поставяне, така както е постъпил и възложителят.

По така изложените съображения КЗК е извела като краен правен извод законосъобразност на обжалваното решението на възложителя и неоснователност на жалбата, поради което я е оставила без уважение.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав споделя изцяло правилно възприетата фактическа обстановка от страна на КЗК и направените правни изводи. Следва да се посочи, че направените оплаквания в касационната жалба напълно повтарят оплакванията и пред КЗК, дори в същия обем. На определени места в обстоятелствената част на жалбата се правят възражения не против изложеното и приетото от КЗК, а против становището на възложителя, представено пред КЗК по жалбата против решението му, което е неотносимо към предмета на спора. Предмет на проверката пред настоящия съдебен състав е законосъобразността на решението на КЗК с оглед на релевираните пороци, представляващи касационни основания за отмяна, а не становището на възложителя.

Първото оплакване в касационната жалба и това в т. 3 от нея е относно това, че в техническото предложение е поставено изискването за представянето на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория относно артикулите, посочени в колона 5 на таблицата и маркирани със знака , което било в нарушение на чл. 52, ал. 1, предложение второ - "сертификат" - от ЗОП. Касаторът сочи, че възложителят като е предоставил възможността за представянето на други доказателства за съответствието на оферираните артикули с изискванията на възложителя, не ги е посочил изрично. Твърдението е неоснователно, защото за артикулите маркирани със знака съответствието им с изискванията, поставени в техническата спецификация може да се докаже само с протоколи от лабораторен анализ. Относно пресните плодове и зеленчуци е поставено изискването съобразено с Регламент (ЕС) № 543/2011 г. Представянето и на други доказателства, доказващи съответствието с изискванията на техническата спецификация относно доставяните хранителни продукти е съобразено и с разпоредбата на чл. 52, ал. 3 ЗОП, според която възложителите приемат и други подходящи доказателства за съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката, когато участникът по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификатите или протоколите от изпитвания по ал. 1 и 2, при условие, че участникът докаже, че доставките отговарят на изискванията или критериите. В тази връзка следва да се посочи, че от 165 на брой артикули маркировката е поставена само срещу 20 на брой. Изрично в Раздел VI – Заявление за участие от съдържанието на офертата, т. 2. 5, б. "ж" (документацията за участие) е дадено право на участниците да представят протоколи, издадени както на името на участника по повод на изпълнение на неговата мониторингова програма или във връзка с конкретната процедура, и такива по възлагане на производителя на продукта. Това изискване е съответно на критерия за подбор – участникът да има внедрена система за управление на безопасност на храните по артикули към датата на подаване на офертата стандарт EN ISO 22000 или еквивалентна с обхват доставка на хранителни продукти. Предметът на обществената поръчка попада в обхвата на Закона за храните (ЗХ) - чл. 1, ал. 1, т. 3. Според чл. 18, ал. 1 от него производителите и търговците на храни внедряват, прилагат и поддържат система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки. В § 1, т. 56 от ДР на ЗХ е дадено легално определение на понятието "Система за управление на безопасността на храните", според което това е системата от програми и процедури, основаващи се на добрата практика за производство и принципите на системата Анализ на опасностите и критични контролни точки (НАССР), чието внедряване създава условия за самостоятелен контрол и осигуряване безопасността на храните, или е система, която съответства на изискванията на Кодекс Алиментариус или на БДС ISO 22 000. След като участникът отговаря на така въведеният критерий за подбор относно внедрената система за безопасност на храните той следва и да разполага с протоколи, издадени при изпълнение на мониторинговата му програма. Поради това и възраженията за необходимост от допълнителни средства относно представянето на протоколите от лабораторните изпитвания са неоснователни. Отделно от това в оперативната самостоятелност на възложителя е да постави в техническата спецификация изисквания, които в най-пълна степен удовлетворяват неговите потребности.

Следващото оплакване в касационната жалба е относно несъответствието на проекта на договора с одобрения стандартизиран образец, поради което се твърди нарушение по чл. 231 ЗОП. В чл. 109, ал. 1 ППЗОП е разписано правомощието на изпълнителния директор на АОП посочено и в чл. 229, ал. 1, т. 4 ЗОП, преди изменението обн. в ДВ, бр. 86/2018 г. В ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че проектите на стандартизираните изисквания и документи се съгласуват с компетентните органи и се одобряват от министъра на финансите. Със заповед № ЗМФ-1365 от 29.12.2016 г. за одобряване на стандартизирани образци на документи по ЗОП министърът на финансите е одобрил стандартни проекти на договори, между които е и такъв за доставка на хранителни продукти, съгласно приложение № 1. В т. 5. 3 - доставка на хранителни продукти от стандартизирания образец (v) е оставено празно място, което в конкретния случай е запълнено от възложителя в проекта на договора с т. 5 и т. 6, които са съответни на заложените изисквания в техническата спецификация и са свързани с изпълнение на изискването за представянето на протоколи от лабораторните изпитвания на доставяните артикули на всяко 10-ти число на месеца от тримесечието, както и уреждат доставката на артикул различен от първоначалния производител и съответствието на стоките от новия производител и съответствието им с изискванията на възложителя. При сравняване на текстовете на т. 5. 8 и 5. 9 от стандартизирания образец и проекта на договора не се откриват несъответствия. Възражението относно чл. 16. 2. б. iii е неоснователно, защото в стандартизирания образец тази точка е празна, от което следва че е дадена възможност на възложителя да я попълни с текст, съответен на неговите изисквания относно клаузите на договора. Поради това и възраженията против проекта на договора и оплакването за несъответствие с чл. 231 ЗОП е неоснователно.

Жалбоподателят твърди, че поставените изисквания в техническата спецификация и в методиката за оценка на техническото предложение са незаконосъобразни и противоречат на чл. 70, ал. 5 ЗОП. В раздел VI от документацията за участие е разписана методиката за определяне на комплексната оценка: КО = П1 + П2, където КО е комплексната оценка, П1 - оценка по показател цена и П2 - оценка по показател "мерки за осигуряване на превантивен контрол за безопасността и съответствието на хранителните продукти при изпълнение предмета на поръчката". Максималният брой точки, който може да получи участник при крайното класиране е 100 точки. Тежестта на показателите в комплексната оценка е по равно – 50% на 50%. Относно ценовия показател, за който е зададена формула не е направено възражение. Възражението е относно оценката по втория показател – мерки за осигуряване на превантивен контрол. То е против въведеното изискване за броя на изследванията на доставяните артикули в акредитирана лаборатория, които са свързани с органолептични, физико-химични и микробиологични изследвания и представяне на протоколите от тях на всяко 10-число от тримесечието. За оценяването на показателя П2 възложителят е заложил брой изпитвания относно посочените качества на доставяните артикули и е посочил формули, по които се изчисляват съответните точки. Така разписаните изисквания не са в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП защото показателите за оценка и критериите на които трябва да отговарят артикулите са неразривно свързани с предмета на поръчката. Изпитванията на съответните качества на доставяните артикули и представяне на изследванията от акредитираната лаборатория гарантират на възложителя, че през целия период на изпълнение на предмета на поръчката доставяните артикули ще съответстват на заложените от него изисквания, включително и на посочените наредби, уреждащи тази материя. Както вече се посочи касае се за доставка на хранителни продукти, които ще се използват за изхранване на деца на възраст от 0 до 7 години, поради което изискванията към доставяните артикули е наложително да бъдат завишени. Отделно от това следва да се посочи, че законодателят е предоставил оперативна самостоятелност на възложителя при определяне на методиката, показателите им и тежестта им в комплексната оценка, която в конкретния случай е съответна на чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 5 във връзка с ал. 1, т. 3 ЗОП. Ето защо и това възражение на касатора е неоснователно.

Последното възражение е относно въведените критерии за подбор свързани с финансовите и икономически възможности на участника. Това възражение с нищо не се отличава от изложеното в първоначалната жалба, по което КЗК се е произнесла, а направените правни изводи от нея се споделят от настоящия съдебен състав, поради което повтарянето им е излишно.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на кмета на район "Л." при СО за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според препращането на чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, с оглед на фактическата и прана сложност на спора, касаторът ще следва да заплати 200 лв. разноски на кмета на район "Л." при СО, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение