Решение № 13945 от 20.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12832/2014 г.

Решение № 13945 от 20.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12832/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор проф. д-р Стоян Миланов, против решение № 1085 от 3.09.2014 г., постановено по преписка № КЗК-896/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е отменено решение № 924 от 27.06.2014 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и ежедневна доставка на храна за индивидуално /таблетно/ хранене на пациентите на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД. В касационната жалба се съдържа оплакване, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно. Жалбоподателят сочи, че същото е постановено при многобройни нарушения на Закона за обществените поръчки - нарушения на процедурите по обжалване, както и нарушения на материалноправни норми. По изложените съображения в жалбата моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се остави без уважение жалбата на "Парти Фууд" АД. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Дончо Йорданов, който поддържа идентични оплаквания за незаконосъобразност на решението на КЗК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - "Парти Фууд" АД, чрез процесуалния си представител адв. Николай Йочколовски, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирано становище по всеки един от наведените доводи в касационната жалба, които намира за неоснователни. Предлага решението на КЗК да се потвърди. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК по преписка № КЗК-896/2014 г. е образувано по жалба от "Парти Фууд" АД гр. София против решение № 924 от 27.06.2014 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и ежедневна доставка на храна за индивидуално /таблетно/ хранене на пациентите на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД. Оплакванията на жалбоподателя са били, че в нарушение на чл. 29, ал. 1, изр. второ ЗОП възложителят не е изпратил поисканите му разяснения по документацията за участие. Поддържал е също така и доводи, развити в тринадесет пункта, за допуснати нарушения в одобрената методиката за оценка, както и нарушения на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. С обжалваното решение КЗК е обсъдила поотделно всяко едно от оплакванията на жалбоподателя, като една част от тях е счела за основателни. По доводите за нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗОП, КЗК е приела за безспорно установено, че "Парти Фууд" АД е подало до възложителя две искания за разяснение - с вх. № 4374/11.07.2014 г. и с вх. № 4375/2014 г., по които липсва произнасяне от негова страна. Според КЗК всеки възложител има нормативно установено задължение да дава разяснения, а неизпълнението му поставя участника в невъзможност, ако е налице неяснота, да се придържа "точно" към изискванията на възложителя при изготвянето на офертата си. КЗК е приела за основателни и доводите за опорочена формула за оценяване, посочена в одобрената методика за оценка. Посочила е, че съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП методиката за оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и именно тази методика, без да се променя, както е подчертано в чл. 28, ал. 3 ЗОП, се прилага към допуснатите до оценяване участници. Конкурсната комисия е задължена да приложи методиката, която е посочена в предварително обявените условия. В настоящия случай формулата за оценка допуска оценяване на 16 предложения, а действителният брой предложения са 18. Ако се касае за явна техническа грешка, както твърди възложителят, същият е следвало да приложи реда за промяна на документацията, като приеме решение по чл. 27а, ал. 3 ЗОП, което не е сторил. КЗК е приела също така за основателен и довода, че възложителят незаконосъобразно е поставил изискване за заплащане на "административна такса" за разглеждане на офертата. КЗК е посочила, че незаплащането на такава такса би било основание за отстраняване на съответния участник, независимо дали по същество офертата му отговаря на изискванията за изпълнение на предмета на поръчката. Освен това, предвиждането на "административна такса" не е установено като правна възможност за възложителя в специалната правна уредба - Закона за обществените поръчки, което означава, че липсва нормативно основание за поставянето на това изискване. Според КЗК жалбата е основателна и в частта й, в която се поддържа, че възложителят неясно и необосновано е поставил изискване за допустимост, изразяващо се в "коефициент за финансова независимост" по-голям от 0,5. КЗК е възприела тезата на жалбоподателя, че в нормативната база съществува единствено термина "коефициент на финансова автономност", но не и "коефициент на финансова независимост". Употребявайки понятие, което не е нормативно закрепено, възложителят е заложил неяснота, тъй като участниците не следва да бъдат поставяни в положение да изследват граматически текста и да съобразяват синонимите на употребените думи и изрази. Изискването за точност и яснота е заложено в чл. 54, ал. 1 ЗОП, според който участниците следва да се придържат "точно" към обявените условия, т. е. те не следва да предполагат какво е имал предвид възложителят в словесното изложение на изискванията си. В допълнение към така изложеното КЗК е разгледала и нормативния акт, в който е установен изразът "коефициент на финансова автономност" - "Наредба за определяне на границите на коефициентите за рентабилност, ефективност и финансова автономност, на изискванията към представяните доказателства, особените случаи, методите и начините за определяне на коефициентите и нетния паричен поток" /Наредбата/, издадена на основание чл. 183, ал. 9 ДОПК. В т. 2.3 от посочената наредба е предвидено, че коефициентът на финансова автономност следва да бъде със стойност не по-малка от 0,5, но според чл. 2, ал. 2 преценката за финансовото състояние се прави за период "предходните две години". В случая, изисквайки и преценявайки данни само за една година възложителят поставя двойно по-тежко изискване към участниците от това, с което те би следвало да съобразят, ако се намират в данъчно-осигурителни правоотношения. Изискването е неясно формулирано, а освен това по същество е и прекомерно, тъй като не съответства на сложността и обема на поръчката, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП. КЗК е обсъдила подробно и останалите оплаквания на жалбоподателя, които е счела за неоснователни. Като краен резултат обаче, съобразявайки основателните му твърдения, КЗК е приела, че решението на възложителя за откриване на процедурата е незаконосъобразно, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а ЗОП го е отменила. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. На първо място в касационната жалба са развити оплаквания, касаещи активната процесуална легитимация на "Парти Фууд" АД да обжалва решението на възложителя за откриване на процесната обществена поръчка, в която връзка се сочи, че дружеството не попада в кръга лица, имащи право на жалба - "участник", "кандидат" или "заинтересовано лице" по смисъла на § 1, т. 33, т. 9 и т. 6г ДР на ЗОП. Преценявайки допустимостта на жалбата, КЗК правилно е приела, че същата е подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП и от заинтересовано лице по смисъла на § 1, т. 6г ДР на ЗОП. Посоченото дружество има точно такова качество, тъй като е демонстрирало интерес за участие в процедурата, подало е две искания за разяснения и е обосновало възможностите за настъпване на вреди от твърдените нарушения, включително с оглед евентуалното му участие, начина на оценяване и крайния резултат от процедурата, както и последиците при обжалване на крайния акт, ако не бъдат отстранени допуснатите нарушения при откриване на процедурата. Фигурата на "заинтересованото лице" е въведена именно с оглед осигуряване на правни възможности за защита на интересите на такива лица от съответната обществена поръчка, без да се налага да подават оферти, когато решението се явява в нарушение на относими нормативни разпоредби, ограничаващи или застрашаващи интересите им при бъдещо участие в процедурата. По тези съображения следва безспорният извод, че "Парти Фууд" АД има качеството на "заинтересовано лице", поради което правилно КЗК е приела жалбата му за допустима. По втория довод в жалбата, че КЗК се е произнесла извън законноустановените срокове по ЗОП - чл. 121а, ал. 3 /за определенията/ и чл. 122д /за решенията/, както и че е забавила уведомяването на жалбоподателя за изготвеното решение, следва да се подчертае, че посочените срокове са инструктивни, а не преклузивни и неспазването им не може да обоснове отмяна на решението на КЗК. От друга страна, уведомяването на жалбоподателя не е скрепено с конкретен срок. По доводите, касаещи материалната незаконосъобразност на решението на КЗК, на първо място се сочи, че макар и да е безспорна липсата на дадени разяснения по реда на чл. 29 ЗОП, това нарушение не е съществено и не е опорочило процедурата. По този повод КЗК правилно е приела, че даването на разяснения цели да внесе конкретност и да отстрани неясноти в изискванията на документацията за участие. Именно поради това, във всеки случай, когато са му поставени въпроси по реда на чл. 29 ЗОП, възложителят е длъжен да даде разяснения. Касае се за негово императивно задължение, а не за правна възможност, която може да реализира по своя преценка. Ето защо са неотносими доводите на касатора, че поставените му въпроси били несъществени, документацията била ясна и конкретна, поради което нямало необходимост да се дават разяснения. Несъстоятелни са също така и твърденията му, че дори и да е допуснато, соченото нарушение не било съществено, тъй като за него не била предвидена административнонаказателна отговорност. Преценката дали едно нарушение е съществено е винаги конкретна, с оглед степента, до която е засегнало законосъобразното провеждане на процедурата, но в никакъв случай не зависи от това дали за такова нарушение е предвидено административно наказание. Не следва да се приемат и доводите на касатора, че формулата за оценяване, посочена в методиката за оценка, била примерна, както и че в случая се касаело за явна техническа грешка във формулата. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП методиката за оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а според ал. 3 възложителят прилага именно тази методика по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. В случай че възложителят счита, че е налице незаконосъобразно условие, пропуск или фактическа грешка в документацията, същият е следвало да постанови решение за промяна на основание чл. 27а, ал. 3 ЗОП. Това е единственият нормативен ред за корекция на документацията за участие и е недопустимо комисията за провеждане на процедурата, в хода на оценяването на офертите, да отстранява констатираните пропуски в оценъчната формула. След като възложителят твърди, че не е своевременно установил допуснатата техническа грешка в оценъчната формула, този негов пропуск не може да бъде саниран от комисията на по-късен етап от процедурата. В случая е било налице основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, а именно: установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В касационната жалба отново са развити доводи, касаещи предвидената "такса за разглеждане на документи", като се сочи, че възложителят е търговско дружество и следва да компенсира разходите си по провеждане на възлагателната процедура. Въпреки изисканата допълнителна информация в хода на проучването пред КЗК, възложителят не е посочил, въз основа на кой нормативен акт е въвел сочената такса, нито е представил данни за конкретния й размер. По този повод КЗК правилно е приела, че въвеждането на административна такса за обработване на документи не намира нормативна опора в ЗОП. Още повече, в обявлението е записано, че документацията за участие е безплатна и може да се получи в отдел "Обществени поръчки" или да се изтегли от сайта на възложителя. Касаторът оспорва изводите на КЗК и по отношение на приетото за незаконосъобразно изискване за допустимост, изразяващо се в "коефициент за финансова независимост" по-голям от 0,5. В нормативната уредба съществува единствено термина "коефициент на финансова автономност". Несъстоятелни са твърденията на възложителя, че двете понятия - "автономност" и "независимост" са синоними, поради което няма пречка да бъдат взаимозаменяеми. Настоящият състав напълно споделя изводите на КЗК, че по този начин възложителят е заложил неяснота, тъй като участниците не следва да бъдат поставяни в положение да изследват граматически текста, търсейки и съобразявайки синонимите на употребените думи и изрази. Изискването за точност и яснота е заложено в чл. 54, ал. 1 ЗОП, според който участниците следва да се придържат "точно" към обявените условия, което означава, че те не следва да предполагат какво е имал предвид възложителят в словесното изложение на изискванията си. Отделно от изложеното, възложителят поставя изискване за допустимост коефициент 0,5 за предходната година, докато съгласно чл. 2, ал. 2 от сочената Наредба преценката за финансовото състояние се прави за период предходните две години. По този начин възложителят необосновано поставя двойно по-тежки изисквания към участниците в процедурата по ЗОП в сравнение с тези, предвидени спрямо участниците в данъчните правоотношения. Налага се изводът, че това изискване, освен че е неясно формулирано с оглед използваната терминология, но по същество е и прекомерно с оглед стойността и предмета на поръчката, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП. При извършената служебна проверка според изискването на чл. 218 АПК не се установяват нарушения, които да налагат отмяна на решението на КЗК. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което то следва да бъде потвърдено, а твърдените в жалбата нарушения са неоснователни и недоказани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение