Решение № 163 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14434/2011 г.

Решение № 163 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14434/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "Джиза БГ" ООД, гр. София, представлявано от управителя Джермано Вигано, подадена чрез пълномощник адв. Светослав Бакалов против решение № 1397 от 13.10.2011 г. по преписка № КЗК-813/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-16-773/7.07.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за класиране на участниците и избор на изпълнител по процедура по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП с предмет: "Текущо и основно почистване на сгради на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към него", въз основа на сключено рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Излага, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение при прилагане на методиката от възложителя при предложени най-ниски единични цени. Твърди, че има сключено рамково споразумение с възложителя и че комисията по провеждане на процедурата изцяло е подменила заложения от възложителя метод на изчисляване на показателя П2i - финансова оценка в сравнение с обявената методика в покана изх. № 26-00-68/28.04.2011 г. и методиката, заложена в сключеното рамково споразумение, съгласно която финансовата оценка се изчислява по формулата П2i = Цмин х 70/Цi, където Ц мин е най-ниската ценова оферта на участник (най-ниската предлагана обща сума от единичните цени по видове предлагани дейности), Цi - ценовата оферта на съответния участник, като комисията е добавила съответно в Цмин - "умножени по съответните количества работа" и в Цi - "умножени по съответните количества работа", като по този начин е съставила нов метод за оценяване. Позовава се на документацията за участие и поканата на възложителя, в които не фигурира изискването - "умножени по съответните количества работа". Твърди, че комисията е допуснала нарушение на чл. 2 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП, като е не е приложила одобрената от възложителя методика, въвела е изменение, което е довело до опорочаване на оценяването и класирането на офертите. Твърди, че възложителят е допуснал нарушение чл. 25, ал. 2, т. 3, чл. 28, ал. 3 и чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, което не е съобразено от КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалните си представители гл. юрисконсулт Евгения Колева и ст. юрисконсулт Стела Динева, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи с писмена защита относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов", гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата по изложените в нея съображения. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1397 от 13.10.2011 г. по преписка № КЗК-813/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Джиза БГ" ООД, гр. София срещу Решение № РД-16-773/7.07.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за класиране на участниците и избор на изпълнител по процедура по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП с предмет: "Текущо и основно почистване на сгради на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към него", въз основа на сключено рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с одобрената от възложителя методика за оценяване на офертите с решението за откриване на процедурата и въведените допълнителни условия по методиката за оценяване, по които КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи. С Решение № РМФ-62/08.11.2010 г. на министъра на финансите (като централен орган за обществени поръчки) е открита "открита" процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Текущо и основно почистване на сгради". Въз основа на проведена процедура за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на изпълнителната власт съгласно чл. 4, ал. 1 от Постановление № 112 на Министерския съвет от 4.06.2010 г. и второстепенни разпоредители на бюджетни кредити към тях с предмет "Текущо и основно почистване" е сключено Рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. между Министерство на финансите и "Джиза БГ" ООД, "Асенко" ЕООД, ЕТ "НИМ - В Надежда Василева", "Фасилити Оптимум България" АД и ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов". С писмо рег. индекс № 04-19-113/24.02.2011 г. на Министерство на финансите е изпратено до Министерство на икономиката, енергетиката и туризма рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. за възлагане на централизирана поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт с предмет: Текущо и основно почистване на сгради", с което е указано на основание сключеното рамково споразумение да се предприемат необходимите действия за сключване на конкретни договори по реда на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. Указано е също възлагането на поръчката за сключване на договор да се извършва по реда на глава III "Избор на изпълнител по договор въз основа на рамковото споразумение и ред за сключване на договори с него", а при оценка на получените оферти следва да се спазват условията на рамковото споразумение като оценката се извършва по критерий "икономически най-изгодна оферта", а методиката за оценка трябва да включва технически и финансов показател, описани раздел VII "Условия за сключване на договор въз основа на рамковото споразумение", глава Д "Провеждане на процедурата, оценка на офертите, класиране и определяне на изпълнител" от документацията за участие в процедурата за сключване на рамковото споразумение и се състои от два показателя - Технически показател П1 и Финансов показател П2. В тези указания е описана методиката за оценка на офертите при показател икономически най-изгодната оферта, като е определено класирането да се извършва на база комплексна оценка (К), получена по формулата К = П1 + П2, където П1 е технически показател с относителна тежест в комплексната оценка 30 %, а П2 е финансов показател с тежест в комплексната оценка 70 %. Указано е, че финансовият показател отразява финансовата оценка на предлаганата цена, която може да бъде максимум 70 точки и се изчислява по формула: П2i = Цmin/Цi х 70, където: П2i е оценка на i-тата ценова оферта; Цmin е най-ниската ценова оферта на участник (най-ниската предлагана обща сума от единичните цени по видове предлагани дейности); Цi е ценовата оферта i-тия участник (общата сума от единичните цени по видове предлагани дейности на i-тата ценова оферта). На основание чл. 93в, ал. 2, т. 1 от ЗОП, чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112/4.06.2010 г. и рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма отправил писмена покана изх. № 26-00-68/28.04.2011 г. до "Джиза БГ" ООД, "АСЕНКО" ЕООД, ЕТ "НИМ - В Надежда Василева", "Фасилити Оптимум България" АД и ЕТ " Пламекс - Пламен Михайлов" за представяне на оферти в процедура по реда на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. В поканата е посочено, че предлаганата цена се изготвя по образец Приложение Б, както и е пресъздадена методиката за оценка, описана в указанията за участие в процедурата. С писмо изх. № 26-00-68/3.05.2011 г. на основание чл. 29 от ЗОП на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, въз основа на писмо изх. № 91-00-283/3.05.2011 г. на министъра на финансите, е изпратено разяснение до участниците в процедурата, като е съставена нова форма на Приложение Б - Предлагана цена като в него са допълнени ориентировъчните количества в кв. м и дни, за които следва да се подадат единични цени на един квадратен метър почистена площ за 1 ден, в лева без ДДС. Във връзка с постъпил въпрос относно разминаване в посочените ориентировъчни количества в Приложение Б - ценова оферта и Приложение № 3б - Техническа спецификация" с разяснение изх. № 26-00-68/9.05.2011 г. на възложителя е уточнено, че следва да се имат предвид ориентировъчните количества от Приложение Б - ценова оферта. Със Заповед № РД-16-449/26.04.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила своята работа в три протокола. В Протокол № 2 от 25.05.2011 г. е отразена работата на комисията по отваряне на ценовите предложения, като е описан начина на извършване на оценяването, а именно П2i - "финансова оценка се извършва по Методиката, заложена във Рамковото споразумение", като след това е отразена формулата Цmin х 70/Цi, където Ц min е най-ниската ценова оферта на участник (най-ниската предлагана обща сума от произведенията на единичните цени по видове дейности умножени по съответните количества работа), а Цi ценовата оферта на съответния участник (общата сума от единичните цени по видове дейности умножени по съответните количества работа). По протокол № 3 от 16.06.2011 г. е описана работата на комисията по оценка на ценовите предложения, като е съставена таблица, в която са отразени ориентировъчните количества, оферираните единични цени и произведенията от двете, както и е отразена (по изчисление на комисията, но която не е елемент на ценовото предложение) обща предложена стойност от страна на "Джиза БГ" ООД сумата - 436 669.66 лв., съответно от страна на ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов" сумата - 323 606.56 лв. Предложени за отстраняване от участие са офертите на ЕТ "НИМ - В Надежда Василева", "Фасилити Оптимум България" АД, както и е предложила класиране и определяне на изпълнител да бъде избран ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов". С Решение № РД-16-773/7.07.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма на основание чл. 7, т. 1, чл. 73 и чл. 93г от ЗОП и протоколите от работата на комисията, е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов", а "Джиза БГ" ООД е класирано на второ място. В производството по обжалване на Решение № РД-16-773/7.07.2011 г. по възраженията на жалбоподателя относно приложението на методиката за оценяване на офертите КЗК е приела, че "действително в методиката за оценка на офертите, описана в документацията за участие в процедурата за сключване на рамково споразумение и в последствие в поканата за участие в процедурата по реда на чл. 93в от ЗОП, методът на оценка на ценовите предложения е формулиран неясно и е с двояко значение, а именно, че най-ниската цена е най-ниската предлагана обща сума от единичните цени по видове предлагани дейности, т. е. липсва изричното уточнение, че единичните цени ще бъдат умножени по количествата работа и по честотата на извършване". Въпреки констатираното несъответствие по обявената методика за оценяване и приложената от комисията по провеждането на процедурата при оценяване на финансовия показател, КЗК е приела, че няма промяна на методиката за оценка на офертите, както и не е налице неяснота относно начина на формиране на самата оценка, поради и което не е допуснато нарушение в процедурата по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Открита е централизирана обществена поръчка от министъра на финансите с предмет: "Текущо и основно почистване на сгради" за нуждите на органите на изпълнителната власт, в изпълнение на ПМС № 112 от 4.06.2010 г. чрез провеждане на процедура за сключване на рамково споразумение. По откритата процедура на основание чл. 93а, ал. 1 от ЗОП е сключено рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г. между Министерство на финансите, чрез министъра на финансите и "Джиза БГ" ООД, "Асенко" ЕООД, ЕТ "НИМ - В Надежда Василева", "Фасилити Оптимум България" АД и ЕТ "Пламекс - Пламен Михайлов", потенциални изпълнители на обществената поръчка. С писмо рег. индекс № 04-19-113/24.02.2011 г. на Министерство на финансите е изпратено до Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) рамковото споразумение № С-3/18.02.2011 г., с което е указано на основание сключеното рамково споразумение да се предприемат необходимите действия за сключване на конкретни договори по реда на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП и е указан редът за провеждане на процедурата от всеки индивидуален възложител, в случая министъра на икономиката, енергетиката и туризма. В тази връзка министърът на икономиката, енергетиката и туризма в съответствие с чл. 93в, ал. 2, т. 1 от ЗОП изпратил покана до потенциалните изпълнители по поръчката по отношение на индивидуалния възложител, в която са възпроизведени изискванията на централния орган на обществената поръчка при откриване на процедурата. С чл. 93а, ал. 1 от ЗОП е дадено легално определение на рамковото споразумение, в съответствие с броя на възложителите и на потенциалните изпълнители, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период от време, като по своята същност не е самостоятелна процедура, а може да се сключва по всяка проведена процедура, с изключение на процедура на договаряне без обявление. В зависимост от вида на споразумението са въведени различни изисквания при сключването на рамковото споразумение и на условията за сключване на договора за изпълнение въз основа на рамковото споразумение. Съществено изискване по чл. 93а, ал. 3 от ЗОП е, че при сключване на рамковото споразумение се прилагат критериите по чл. 37 от ЗОП, а в случаите на сключване на договор въз основа на него, страните нямат право да променят съществено условията, определени в рамковото споразумение (чл. 93а, ал. 4). Съществено е да се отбележи, че определянето на условията в хипотезите на чл. 93б и чл. 93в от ЗОП е относимо към самото съдържание на рамковото споразумение, но не и към утвърдените от възложителя условия на избрания вид обществена поръчка с решението за нейното откриване и указанията за нейното провеждане, в която връзка е и препращането към чл. 37 от ЗОП. В съответствие с § 1, т. 19а от ДР на ЗОП "Предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В настоящият случай възраженията на жалбоподателя са свързани с "предварително обявените условия" по раздел VII "Условия за сключване на договор въз основа на рамковото споразумение", глава Д "Провеждане на процедурата, оценка на офертите, класиране и определяне на изпълнител" от документацията за участие в процедурата, както и утвърдената от възложителя методика за оценка за прилагане на критерия "икономически най-изгодна оферта". Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП документацията за участие в процедурата трябва да съдържа - "показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта", а съгласно ал. 2 - "Методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка". Освен това съгласно чл. 28, ал. 3 от ЗОП - "Възложителят прилага методиката по ал. 1, т. 7 по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя". В случая индивидуалният възложител, след като са обявени условията при откриване на процедурата, след като е сключено рамково споразумение с потенциалните изпълнители и е отправена покана до последните, с които е обявена "Методиката за оценка за прилагане на критерия "икономически най-изгодна оферта", е допуснал изменение на начина на оценяване на финансовия показател П2i - финансова оценка в сравнение с обявената методика от ЦООП и в покана изх. № 26-00-68/28.04.2011 г., съгласно която финансовата оценка се изчислява по формулата П2i = Цмин х 70/Цi, където Ц мин е най-ниската ценова оферта на участник (най-ниската предлагана обща сума от единичните цени по видове предлагани дейности), Цi - ценовата оферта на съответния участник. Назначената от индивидуалния възложител комисия в нарушение на чл. 28, ал. 3, чл. 37, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП, при извършване на оценяване на офертите по протокол № 2 от 25.05.2011 г. е добавила допълнителни условия към обявените първоначално съответно в Цмин - "умножени по съответните количества работа" и в Цi - "умножени по съответните количества работа", като по този начин съществено е изменила първоначално обявения метод и определени граници за оценяване. Въз основа на въведеното допълнително изискване - "умножени по съответните количества работа" е извършено оценяване по протокол № 3 от 16.06.2011 г. и класиране на участниците, при съществено нарушение на чл. 28, ал. 3, чл. 37, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП. След като при откриване на процедурата от централния орган за обществени поръчки и при изпращане на поканата за сключване на рамково споразумение от индивидуалния възложител, е обявена методиката за оценяване, извършените последващи промени и въведени допълнителни условия при оценяването на финансовия показател, обуславя съществено нарушение на посочените разпоредби при провеждане на процедурата, както и грубо нарушение на принципите на чл. 2 от ЗОП по отношение на участниците в процедурата. В резултат на допуснатите нарушения при определяне на оценката по финансовия показател от комисията по провеждане на процедурата, респ. от индивидуалния възложител, е формиран различен резултат при оценките на отделните оферти и тяхното класиране, от този който би се формирал при точно спазване на първоначално определената методика. Именно настъпилият различен резултат при оценяването обуславя съществено нарушение на първоначално обявената методика за оценяване, което не е съобразено от КЗК при констатираното несъответствие "формулиран неясно и е с двояко значение, а именно, че най-ниската цена е най-ниската предлагана обща сума от единичните цени по видове предлагани дейности, т. е. липсва изричното уточнение, че единичните цени ще бъдат умножени по количествата работа и по честотата на извършване". В тази връзка КЗК необосновано се е позовала на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно дефинирането на икономически най-изгодна оферта, като е поставила на преден план икономически най-изгодната цена, свързана с най-нисък бюджетен разход. Този извод е и незаконосъобразен, след като обявения от ЦООП критерий за оценяване не е "най-ниска цена", а в критерия икономически най-изгодна оферта цената не е определящ показател, а част от съвкупност от показатели. При оценката по този показател е възможно да бъде класирана на първо място оферта, по която предложената цена не е най-ниска от останалите оферти на участниците и по ценови показател, да не е най-изгодна. Следва да се отбележи, че предварително обявените условия при откриване на процедурата и в поканата за сключване на рамково споразумение относно методиката за оценяване, не може да бъде променяна от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя в етапа на подаване на офертите и тяхното оценяване. Методиката за оценяване по своята същност е относима към етапа на оценяване на офертите и тяхното класиране, но не е в зависимост от условията на договора за изпълнение на поръчката, в която насока са доводите на възложителя и на КЗК. Действително с чл. 4, ал. 2 и следващите от проекта на договор за изпълнение на поръчката е определен начинът на формиране на възнаграждението на изпълнителя, което обаче не влияе на методиката за оценяване. След като възложителят е определил начина за оценяване в методиката, отделните оценки на офертите следва да се извършат въз основа на обявената методика, а въз основа на ценовото предложение и техническите спецификации за отделните видове и количества работи в съответствие с определените условия на договора, ще се формира възнаграждението по договора за обществена поръчка. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила точното приложение на правната уредба относно сключването на рамково споразумение при предварително обявени условия при откриването и в поканата за допълване на офертата, като незаконосъобразно е приела, че в случая не е налице промяна на предварително одобрената методика за оценяване, което е довело до съществено нарушение на чл. 2, чл. 28, ал. 3, чл. 37, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 2, чл. 28, ал. 3, чл. 37, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и констатираните нарушения при провеждане на процедурата от възложителя, следва да се постанови решение по същество, с което се отмени като незаконосъобразно Решение № РД-16-773/07.07.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за класиране на участниците и избор на изпълнител по процедура по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП с предмет: "Текущо и основно почистване на сгради на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към него", въз основа на сключено рамково споразумение № С-3/18.02.2011 г., като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по оценяване на офертите в съответствие с предварително обявените условия по методиката за оценяване от ЦООП и поканата по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, като следва да бъде осъдено Министерство на икономиката, енергетиката и туризма, да заплати на "Джиза БГ" ООД, гр. София, сумата 50,00 лева, представляваща държавна такса. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,