Решение № 2989 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 485/2021 г.

Решение № 2989 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 485/2021 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Eко - Аксаково" ДЗЗД, представлявано от А. Павлов, с членове: "Ес Ер Технолоджис" ООД, "Комуналефект сервиз" ЕООД, "Спартак Тексим" ООД, чрез адв. А. Делчев срещу Решение № 939/12.11.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията), постановено по преписка № КЗК - 680/2020 година. С решението КЗК оставила без уважение жалбата на обединението срещу Заповед - Решение № 649/3.09.2020 г. на заместник кмета на Община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на дейности по експлоатация на "Регионално депо за общини Варна, Аксаково и Белослав, включващо съоръжения, инсталации, площадки за третиране, рециклиране и обезвреждане на неопасни отпадъци (битови, строителни и зелени)", както и оставила без уважение искането на страните за възлагане на разноските в производството пред нея. Жалбоподателят излага подробни доводи, като счита, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което моли да бъде отменено. Ответникът – заместник кметът на Община Аксаково чрез упълномощен процесуален представител – адв. Златев оспорва касационната жалба срещу решението на КЗК. Счита същата за неоснователна, поради което да се отхвърли и да се остави в сила обжалваното решение, като правилно и обосновано. По отношение на частната жалба на касатора, също я счита за неоснователна и претендира отхвърлянето й. Ответникът – "Еко депо" ДЗЗД, чрез упълномощен процесуален представител – адв. Проданов, оспорва касационната жалба. Пледира за отхвърлянето й като неоснователна и излага подробни аргументи в подкрепа на своите доводи. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че действията на възложителя по класиране на участниците и определяне на изпълнител са законосъобразни. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу акт подлежащ на съдебен контрол. Възражението на ответниците по касация, че жалбата на "Еко - Аксаково" ДЗЗД против Заповед - Решение № 649/3.09.2020 г. на възложителя е била просрочена, е неоснователно. Видно от представеното по преписката пред КЗК съобщение от жалбоподателя, същият е потвърдил получаването на решението – заповед на дата 9.09.2020 г., а е подал жалбата срещу него до КЗК на дата 16.09.2020 година. За срочното й депозиране като доказателство е представил разписка от "Спиди", по заявка № 540/13 (лист 25/34 от административната преписка). Следователно жалбата е постъпила в 10 – дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: С обжалваното решение на КЗК e оставена без уважение жалбата с вх. № ВХР-1584/16.09.2020 г., подадена от страна на "Еко - Аксаково" ДЗЗД срещу Заповед - Решение № 649/3.09.2020 г. на заместник кмета на Община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на дейности по експлоатация на "Регионално депо за общини Варна, Аксаково и Белослав, включващо съоръжения, инсталации, площадки за третиране, рециклиране и обезвреждане на неопасни отпадъци (битови, строителни и зелени)", както и са оставени без уважение исканията за възлагане на разноски. Органът по преразглеждането е установил от фактическа страна, че с Решение № 232 от дата 30.03.2020 г. на възложителя, на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита", с предмет: "Избор на изпълнител на дейности по експлоатация на "Регионално депо за общини Варна, Аксаково и Белослав, включващо съоръжения, инсталации, площадки за третиране, рециклиране и обезвреждане на неопасни отпадъци (битови, строителни и зелени)". С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В първоинстанционната жалба "Еко - Аксаково" ДЗЗД релевира следните възражения: Оспорва като незаконосъобразно и противоречащо на материалния закон, класирането на участника "Еко депо" ДЗЗД на първо място от комисията на възложителя. Обосновава се с това, че помощният орган на възложителя не е извършил никаква аналитична дейност защо счита, че техническото му предложение отговаря на изискванията в документацията на възложителя, съответно, че ценовото му предложение също изпълнява изискванията на заместник кмета на Община Аксаково. В този смисъл е поддържал пред КЗК, липсата на мотиви на помощната комисия при оценка на техническото и ценовото предложение на "Еко депо". Второто възражение пред КЗК от страна на "Еко - Аксаково" е, че актът, с който трябвало да приключи процедурата е решение, а не заповед на заместник кмета на общината и се позовава на чл. 106, ал. 6 ЗОП. За да постанови решението си в посочения по – горе смисъл, Комисията, прилагайки нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП е намерила, че решението на възложителя е законосъобразен индивидуален административен акт, издаден и в съответствие с чл. 44, ал. 2 ЗМСМА. При извършения фактически анализ, КЗК, въз основа на данните по възлагателната преписка е преценила за неоснователно възражението на жалбоподателя "Еко - Аксаково" ДЗЗД, че протоколите от работата на помощния орган на възложителя - Протокол № 3 и Протокол № 4 не са мотивирани и липсват подробни описания на предложенията на участниците, както и яснота, съответно конкретика, от които да се установят съображенията на помощния орган. Неоснователно е касационното възражение на "Еко - Аксаково" ДЗЗД за допуснато от страна на КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, като не е обсъдила наведените в жалбата доводи относно несъответствие на техническото и ценовото предложение на участника "Еко депо" с условията. Видно от съдържанието на първоинстанционната жалба, която е приложена по административната преписка, "Еко - Аксаково" на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП е изложило своите съображения за незаконосъобразност на решението на възложителя. При изясняване на фактическата обстановка по случая КЗК е обсъдила техническото предложение на "Еко депо", като е акцентирала на минимално изискуемото се съдържание и информация, което то трябва да съдържа. Противно на доводите на касатора е установила, че "Еко депо" е попълнило образец № 3, съдържащ предложение за изпълнение на поръчката. Във връзка с т. 5. 1. - предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката, предл. последно, касае се за мерки за управление и контрол на качеството при изпълнение на поръчката и такива са предвидени от обединението. На следващо място е обсъдила и мерките, които обединението е предложило за осъществяване контрол на качеството на труда през цялото времетраене на изпълнението на поръчката, вкл. за безопасни условия на труд. Акцентирала е върху предложения от обединението по т. 5. 2. - анализ на основните рискове, които могат да доведат до неточно или некачествено изпълнение на услугата и мерки за тяхното управление. Комисията е анализирала при изясняване на релевантните факти и изискването в т. 5. 3. от техническото предложение на "Еко депо", свързано с опазване на околната среда по време на изпълнението предмета на договора. С касационната жалба се възразява, че КЗК в решението си не се е произнесла и срещу заявените от жалбоподателя оплаквания против ценовото предложение на "Еко депо" ДЗЗД. Оплакванията на "Еко - Аксаково" пред КЗК са били, че от Протокол № 4 на помощния орган на възложителя не ставало ясно дали ценовото предложение на "Еко депо" ДЗЗД е съответно на изискването в документацията за участие, а именно дали всички цени се представят от участника до втория знак след десетичната запетая, което би било основание за отстраняване по чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Установява се от данните по преписката, както и от съдържанието на обжалваното решение, че КЗК е разгледала и това възражение, при преценка на фактите и съответствието на ценовите оферти на участниците, с изискванията на възложителя. По тези съображения, настоящата съдебна инстанция счита, че КЗК не е допуснала сочените от касатора нарушения на процесуалните правила в образуваното пред нея производство № КЗК-680/2020 година Основателно е касационното възражение, че актът на възложителя не съдържа мотиви за съответствието на техническото предложение на "Еко депо" с Техническата спецификация на възложителя. В случая поръчката на възложителя се отнася за осъществяване на дейности по третиране на отпадъци – битови и небитови, рециклиране на строителни отпадъци, депониране на инертни отпадъци и компостиране на зелени отпадъци, включващи основни дейности съгласно раздел III от Наредба № 6 от 27.08.2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци, Комплексно разрешително № 461-Н0/2013 и работни проекти "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Варна" и "Депо за инертни отпадъци". Работните проекти са изброени и в заповед – решение № 232/30.03.2020 г. на възложителя. Възложителят в съответствие с тези дейности е предвидил като количество и обем на изпълнението й, следното: експлоатация на Регионално депо за Община Варна, Аксаково и Белослав и съпътстващите съоръжения и инсталации с обща площ – 176, 51 дка, в т. ч.: клетка 1 за депониране на неопасни отпадъци с площ 52, 72 дка и депо за инертни отпадъци с площ от 13, 58 дка, приемане и третиране на 160 000 тона битови отпадъци, 27 000 тона зелени отпадъци, 45 000 тона строителни отпадъци, при срок на изпълнение на поръчката 54 месеца. В документацията за участие в процедурата възложителят е избрал критерий за оценка на офертите - "Най-ниска цена". В т. 2.2.1 от документацията е посочено съдържанието на Техническото предложение за изпълнение на поръчката. То включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Участникът следва да приложи подробно техническо предложение, което съдържа следното минимално изискуемо съдържание и информация, а именно: подход и стратегия за изпълнение на поръчката, описание на предложения от участника подход за изпълнение на поръчката, последователност и взаимообвързаност на всички дейности, които са предмет на поръчката, разпределението на техническите средства и човешкия ресурс, мерки за управление и контрол на качеството при изпълнението на поръчката. От участниците следва да бъде направен и анализ на основните рискове, които могат да доведат до неточно или некачествено изпълнение на услугата, мерки за тяхното управление, както и мерки за опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора, съответно план за прилагане на системата за опазване на околната среда. Помощната комисия на възложителя е записала в Протокол № 3 относно техническото предложение на "Еко депо", цит. "Представено е Техническо предложение – попълнен образец № 3, съобразен изцяло с документацията за участие, в което участникът посочва, че е в състояние да изпълни дейностите, предмет на поръчката, съгласно така определените срокове за изпълнение, посочени в документацията за участие на възложителя". Формулирани по този начин съображенията на помощната комисия, опровергават извода на КЗК, за мотивираност на акта на възложителя. Видно е от съдържанието на предмета на обществената поръчка и начина, по който тя следва да бъде изпълнена, че помощният орган на възложителя не е обосновал в достатъчна степен техническото предложение. При актовете за определяне на изпълнител, преценката обхваща въпросите за точно и еднакво прилагане по отношение на отделните участници на правилата и условията, определени при откриването с влязло в сила решение, както и спазването на отделните законови и подзаконови изисквания към самото провеждане. Съгласно нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 8 ППЗОП задължава помощния орган на възложителя, в изготвения от него доклад да изложи "мотивите за допускане или отстраняване на всеки кандидат или участник". Оценъчната дейност на помощната комисия на възложителя следва да е в съответствие с нормативно установено в чл. 56, ал. 2 (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. – редакцията към датата на решението за откриване на процедурата – 30.03.2020 г.) ППЗОП. Налага се извод, че комисията на възложителя е длъжна да мотивира своите фактически констатации и правни изводи относно стореното класиране на офертите на участниците. Помощната комисия действа при условията на оперативна самостоятелност, но аргументите й следва да бъдат обосновани и да съдържат съображенията на членовете й достигнали до вземане на крайното решение за класиране на участниците. Само по този начин ще се гарантира спазване на принципите по чл. 2 ЗОП, както и извършването на контрола за законосъобразност на акта на възложителя. Липсата на мотиви в Протокол № 3 от работата на комисията на възложителя във връзка с оценка на техническите предложения на участниците, сочи на извод, че поддържаните в касационната жалба твърдения в тази насока, се явяват основателни. Оспорваният акт на възложителя, който фактически се основава на Протокол № 3 от работата на комисията, се явява немотивиран. Ето защо, заповедта – решение на заместник кмета на Община Аксаково поради липсата на мотиви е незаконосъобразен административен акт, който следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя от етап преценка на техническите предложения на участниците, като за това бъдат изложени и мотиви. Неоснователно е касационното възражение, че комисията на възложителя не се е мотивирала при преценка на ценовото предложение на "Еко депо". Възложителят в документацията за участие определя максимални единични цени за: тон входящ битов/неопасен отпадък, в размер на 39, 74 (тридесет и девет лева и седемдесет и четири стотинки) лева, без вкл. ДДС; тон входящ зелен отпадък, в размер на 42, 29 (четиридесет и два лева и двадесет и девет стотинки) лева, без вкл. ДДС; тон входящ строителен отпадък за рециклиране, в размер на 12, 15 (дванадесет лева и петнадесет стотинки) лева, без вкл. ДДС и на тон входящ строителен отпадък за директно депониране, в размер на 3, 00 (три лева) лева, без вкл. ДДС. Ценовото предложение на "Еко депо" ДЗЗД е по Образец № 4 и съдържа следната информация: цена на тон входящ битов/неопасен отпадък - 28, 86 лева/тон, без включен ДДС, цена на тон входящ зелен отпадък - 38, 25 лева /тон, без включен ДДС, цена на тон входящ строителен отпадък - 10, 21 лева/тон, без включен ДДС, цена на тон входящ строителен отпадък за директно депониране - 2, 88 лева/тон, без включен ДДС. При тази ценова оферта комисията на възложителя е направила вярна оценка на ценовите предложения на участниците по формулата, която е одобрена с документацията за участие. Класирането е било на базата на критерия "най-ниска цена". По подадената частна жалба: Касаторът е депозирал частна касационна жалба против Определение № 1055/17.12.2020 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК- 680/2020 година. С него Комисията и на основание чл. 217, ал. 4 ЗОП е изменила решението си в частта за разноските и е възложила на жалбоподателя сторените такива от възложителя, в размер на ЗЗ 530 лева. Частната жалба е подадена в срока по чл. 170, ал. 4 ЗОП, от легитимирано лице и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. С оглед изхода на настоящия спор по делото, подадената частна жалба на "Еко - Аксаково" ДЗЗД против Определение № 1055/17.12.2020 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК - 680/2020 г., е основателна. Определение № 1055/17.12.2020 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-680/2020 г. е неправилно и следва да бъде отменено. По разноските: Основателна е своевременно сторената претенция на касатора за присъждане на разноски пред настоящата съдебна инстанция и пред КЗК. Същите се дължат в размер на заплатената държавна такса пред КЗК и ВАС, както и за адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото пред ВАС. Съобразно чл. 143 АПК те възлизат на: 4500 лева за заплатена държавна такса по подадената касационна жалба, 150 лева за подадената частна жалба, 39 600 лева с ДДС, за заплатено адвокатско възнаграждение за извършените процесуални действия, упоменати в чл. 2. 1 от договор с дата 30.11.2020 година. Сумата е заплатена на Адвокатско дружество "А. Делчев и партньори" по банков път, с приложена фактура № 0000001495 от 12.02.2021 г. и вносна бележка на лист 102 от делото пред ВАС. Не е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. За производството пред КЗК се дължи сумата в размер на 4500 лева за заплатена държавна такса. Общият размер на присъдените разноски е сумата от 48 750 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК и чл. 236 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение