Решение № 11100 от 10.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4890/2011 г.

Решение № 11100 от 10.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4890/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Муралидар Нирадж Кумар, гр. София, ул. "Черковна" № 57, ет. 3, ап. 10 срещу решение № 672 от 16.02.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7432/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Кумар срещу заповед № 2010000193 от 26.05.2010 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 43, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Република България му е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" до отпадане на основанието.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че е налице гражданско-правен спор за претенцията на взискателя, послужила като основание за искането на частния съдебен изпълнител и налагането на мярката. Не отчел, че касаторът е дългосрочно пребиваващ чужд гражданин с разрешен срок за неопределено време - чл. 23, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и съпруг и баща на български граждани, поради което и в съответствие с Договора за създаване на Европейската общност,Регламент (ЕО) № 562/2006 г. на Европейския парламент и на Съвета от 15.03.2006 г. за създаване на Кодекс на общността за режима на движение на лица през границите (Кодекс на Шенгенските граници) и Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО)№ 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38) има право на свободно движение в рамките на Европейския съюз. Съдът не отчел, че наложеното ограничение е в противоречие с разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО. Твърди, че мярката е в нарушение и на чл. 2, протокол 4 на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Счита, че съдът е нарушил и разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, тъй като не указал, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства. Моли съда отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорената заповед. С касационната жалба представя удостоверение за семейно положение и членове на семейството и удостоверение за сключен граждански брак. Касаторът се представлява от адв. Ангел Ангелов и адв. Валерия Иларева.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно ценил факта, че касаторът е чужденец, постоянно пребиваващ в страната, както и баща на български граждани, а с оглед на представените в касационната инстанция доказателства и съпруг на български гражданин, поради което приложими по отношение на него са разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО и Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109/ЕО). Съдът не отчел, че въпреки императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ приоритет имат разпоредбите на европейско право, поради което постановил неправилно съдебно решение.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че касаторът е гражданин на Република Индия, постоянно пребиваващ в страната. Приел, че оспорената заповед № 2010000193 от 26.05.2010 г. е издадена въз основа искане на частен съдебен изпълнител по образувано частно изпълнително дело. Приел, че спрямо касатора е издаден изпълнителен лист за вземане на частно лице в размер над 5 000 лв. Въз основа на това приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган в исканата от закона форма. Приел, че неуведомяването на касатора за започналото административно производство не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Приел за неоснователни твърденията на касатора, че изпълнителният титул, въз основа на който е издаден изпълнителния лист, послужил като основание за образуване на изпълнителното дело, е запис на заповед, която е оспорена по съдебен ред. Приел, че нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е императивна и за административния орган е изключена възможността за преценка да налага или не мярката. Приел за неоснователни доводите на касатора за нарушение на Директива 2004/38/ЕО, тъй като тя е приложима само за гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, а по делото липсват данни да е такъв, не и за постоянно пребиваващите в страната, какъвто е Кумар. Приел, че не е нарушена разпоредбата на чл. 2 от Протокол 4 на ЕКПЧ, тъй като ограничението е предвидено в закон и е в интерес на взискателя по изпълнителното дело, което съответства на ограничението по чл. 12, ал. 3 във вр. с ал. 1 и 2 на Международния пакт за граждански и политически права (МПГПП). Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е неправилен.

По релевантните за делото факти:

1. Безспорно е, че касаторът е чужденец, по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Роден е в Република Индия на 20.06.1964 г. и е индийски гражданин. Безспорно е, от приложеното по делото копие на карта на постоянно пребиваващ в страната чужденец - № 720361714, че Кумар има статус на постоянно пребиваващ в страната чужденец. Безспорно е също, от представените в настоящата инстанция удостоверение за граждански брак № 042460 от 02.08.1992 г. и удостоверение за семейно положение и членове на семейството № 001285 от 21.02.2011 г., че Кумар е женен за българска гражданка и от брака има родени две деца - 1993 г. и 1997 г.

1. По делото не се спори, че с изпълнителен лист от 18.07.2008 г., издаден от Ямболския районен съд на основание чл. 417 и 418 ГПК, е осъден да заплати на кредитора Иван Петков Апостолов сумата от 41 000 лв. по запис на заповед от 6.04.2008 г. и 1 200 лв. разноски по делото. Не се спори също, че по този изпълнителен лист е образувано изпълнително дело и по искане на взискателя частният съдебен изпълнител поискал ответникът по касационната жалба да наложи принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". В искането на частния съдебен изпълнител, л. 19 от делото, се твърди, че личното имущество на длъжника не покрива задължението на взискателя и не е представено надлежно обезпечение. Доказателства за тези твърдения по делото няма.

По релевантната правна уредба:

1. Съгласно разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ забрана за напускане на страната се налага на чужденец, който има задължения към български юридически или физически лица, които са установени по съдебен ред и не са надлежно обезпечени. С оглед на държавата по произход на чужденеца налагането на мярката е изключено, по силата на чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ, за гражданите на другите държави-членки на Европейския съюз и за членовете на техните семейства, както и за гражданите на държавите-страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство и на Конфедерация Швейцария. По силата на чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ изрично към чужденците са приравнени членовете на семейството на български гражданин, които не са граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария.

1. Касаторът е гражданин на държава, която не е чл. на Европейския съюз, нито на Споразумението за Европейското икономическо пространство, нито на Конфедерация Швейцария. Гражданин е на Република Индия. Като индийски гражданин той е чл. на семейството на български гражданин по смисъла на § 1, т. 1 ЗЧРБ, действала към датата на издаване на обжалваната заповед. Той е съпруг и баща на български граждани.

1. Като такъв, той, с оглед разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО се ползва от правата, които българските граждани имат като граждани на Европейския съюз относно правото на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки. Съгласно чл. 1 от Директива 2004/38/ЕО предмет на акта са условията за упражняване на правото на гражданите на държавите-членки и членовете на техните семейства на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки. Член на семейството на гражданин на Съюза, по смисъла на определението на чл. 2, § 2, б. "а" е съпругът. Т. е. субекти на правото на свободно движение на територията на държавите-членки наравно с европейските граждани са и гражданите на трети държави, членове на семейството на европейския гражданин. С оглед на това, в качеството си на съпруг на български гражданин, касаторът като гражданин на трета държава по смисъла на Директива 2004/38/ЕО, съответно - чужденец, по смисъла на чл. 43, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ, има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Това право европейският законодател му е предоставил с цел упражняване правото на гражданите на Съюза при обективни условия на свобода и зачитане на достойнството - т. 5 от Директива 2004/38/ЕО.

1. Видно от горното националната разпоредба - чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, в частта, в която допуска налагане на принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" на чужденец - гражданин на страна, не чл. на Европейския съюз, чл. на семейството на европейски (т. е. български) гражданин е в противоречие с разпоредбата на европейското право. Директива 2004/38/ЕО допуска по-благоприятно третиране на лицата, обект на директивата, в рамките на националните правни системи - чл. 37, но по argumentum a contrario не допуща мерки, отегчаващи правния им статус. Допущането на противното би компрометирало целта на директивата - еднакви условия в целия Съюз за упражняване на правото на свободно движение и пребиваване. Срокът за транспониране на директивата е бил 30.04.2006 г. Т. е. към датата на издаване на оспорваната заповед - 26.05.2010 г., България е била длъжна да е въвела онази съвкупност от мерки, която гарантира постигането на целения от директивата резултат.

1. Видно е, че това не е сторено. По силата на принципа на лоялното сътрудничество държавите-членки имат задължението да отменят несъответстващата национална норма, а докато стане това, да не я прилагат, т. е. и държавните органи да не я прилагат (решение от 24.03.1988 г., Комисията срещу Италия, дело 104/86, Rec. 1799; решение от 22.06.1989 г., Fratelli, дело 103/88, Rec. 1861). С най-голяма сила това се отнася за националния съдия. "Националният съдия, натоварен с прилагането на нормите на общностното право в рамките на своята компетентност, е длъжен да гарантира пълното действие на тези норми, като при необходимост по собствена инициатива оставя неприложена всяка разпоредба на националното законодателство, дори последваща, която им противоречи, без да е необходимо да изиска или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред" (решение от 09.03.1978 г., Simmenthal, дело 106/77, Rec. 629, т. 24).

1. Горното означава, в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз, че съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, 6/64; решение от 09.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, § 13-26). Нормата на чл. 1 във вр. с чл. 2, § 2, б. "а" от Директива 2004/38/ЕО е достатъчно точна и безусловна. Тя не оставя никаква възможност за дискреция на държавите-членки. Поради това има директен ефект и съдът е длъжен да я приложи като по този начин осигури защита на правата на лицата, произтичащи от общностното право (решение от 05.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90).

1. Видно от изложеното съдът е бил длъжен да извърши проверка за законосъобразността на оспорената заповед в частта относно забраната за напускане на страна по отношение на държавите-членки на Европейския съюз изхождайки и от нормите на европейското право. Тази преценка съдът е бил длъжен, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, да направи с оглед на факта, че европейския правен ред е неделима част от правния ред, приложим в страната, като държава-член на Европейския съюз.

1. Доколкото Директива 2004/38/ЕО не предвижда каквито и да било разлики в упражняването на правото на свободно движение на европейските граждани и на членовете на техните семейства, то всичко, което е предвидено като условия и възможности за ограничаване правото на европейските граждани е приложимо и относимо и за гражданите на трети страни - членове на семействата им. Следователно по силата на установената с правна норма на Европейския съюз законова фикция, за целите на свободата на движение правата на граждани на трети държави, т. е. чужденци по смисъла на чл. 2 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ, членове на семейството на европейски граждани, са идентични с правата на самите европейски граждани.

1. Българската съдебна практика установи несъответствие на националната правна норма, която допуска ограничаване правото на свободно движение чрез налагане на принудителна мярка "забрана за напускане на страната" - чл. 75, т. 6 от Закона за българските лични документи (отм.) (ЗБЛД), с релевантното европейско право - Директива 2004/38/ЕО. (виж решение № 9402 от 6.07.2010 г. по административно дело № 15142/2009 г. и други, както и тълкувателно решение № 2 от 22.03.2011 г. ). С решение № 2 от 31.03.2011 г., по конституционно дело № 2/2011 г., Конституционният съд на Република България установи противоконституционността на тази норма. Съгласно отменената норма не се разрешаваше напускането на страната на лица, които не изпълняват подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт, по силата на който са осъдени да заплатят парично задължение в размер над 5 000 лв. към български физически или юридически лица, освен ако представят надлежно обезпечение. Идентично е съдържанието и на разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Нормата предвижда налагане на принудителна мярка "забрана за напускане на страната" на чужденец, който има задължения над 5 000 лв. към български юридически и физически лица, които са установени по съдебен ред и не са надлежно обезпечени. Разликите в изказа - "установени по съдебен ред" и "подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт", не установяват различен смисъл от гледна точка на настоящия казус.

1. Следователно това, което българската съдебна практика установи, че е в противоречие с европейското право при налагане на принудителната мярка на български граждани и това, което Конституционният съд посочи в мотивите на решението си (дотолкова, доколкото бе установено, че мярката излиза "извън позволените рамки по чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията", а съгласно чл. 26, ал. 2 от Конституцията чужденците, които пребивават в страната, имат всички права и задължения по Конституцията, с изключение на тези, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство) е относимо и за мярката, налагана на чужденец, чл. на семейството на български гражданин.

1. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Съдържанието на понятието обществен ред е установено в практиката на Европейския съд като обусловено от наличието на "действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други).

1. Мярката по чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ осигурява защита на финансов интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което би могла, по принцип, да попадне в изчерпателно изброените в директивата основания за ограничаване на свободата на движение, но само ако надлежно е обосновано, че нарушеният в конкретния случай финансов интерес представлява императивен интерес на обществото и ограничението е наложено при зачитане всички правила на общностното право. В случая това не е направено, поради което не може да се приеме, че принудителната административна мярка е продиктувана от съображения за защита на обществения ред.

1. Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53). Мерките, "приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция" (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24).

1. Както Съдът на Европейския съюз, така и Конституционният съд приемат, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 2.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91 , С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). Същото сочи и Конституционният съд, виж по-горе т. 12.

1. Нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ не съдържа посочените в т. 13, 15 и 16 изисквания. Напротив, законодателят използва глагол в повелително наклонение - "се налага". Това създава възможност за тълкуване, което води до извода за обвързана компетентност на органа - при установяване на визирания в хипотезата на правната норма правопораждащ юридически факт органът налага мярката. Това тълкуване, с оглед посоченото в т. 13, 15 и 16 несъответства на изискванията на европейското право. Паралелно обаче с тази норма разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава органа при налагане на всяка принудителна мярка по закона, т. е. и на тази по чл. 43, ал. 1, т. 2, да отчита комплекс от фактори - продължителност на пребиваването, категориите уязвими лица, семейно положение и съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, започнали производства за предоставяне на особена закрила. Нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ поставя два въпроса.

1. Първият, свързан с така приетата от законодателя правна техника, е за съотношението между нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, установяваща фактическия състав на налагане на принудителната мярка, и общата разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Преценката, която органът прави "при налагане" на мярката означава ли, че той има право, с оглед изводите от преценката, да наложи или да не наложи мярката или органът винаги я налага, а преценката на визираните обстоятелства е ирелевантна.

1. За да се даде отговор на този относим за настоящото дело въпрос е необходимо да се установи кое от възможните тълкувания съответства на задължения на страната ни, произтичащите от релевантния акт на Европейския съюз - Директива 2004/38/ЕО. Настоящият съд е длъжен да извърши съобразено тълкуване на националната разпоредба, защото само така може да установи смисъла на националните правни норми, който съответства на общностното право (виж решение на Съда на Европейския съюз от 10.04.1984 г. по делото Von Colson, С-14/83, Rec. 1891, §; решение от 18.12.1997 г. по делото Inter-Environnement Wallonie, С-129/96, Rec. I-7411).

1. С оглед на изложеното по-горе относно изискванията на Директива 2004/38/ЕО (т. 13, 15, 16) е безспорно, че при установяване на визирания в разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като те биха могли да му дадат информация за обстоятелства, свързани с личността на чужденеца и да му дадат информация за личното му поведение. С оглед на това и в съответствие с изискванията на националното законодателство - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, органът следва да изложи фактически основания за релевантните факти, определящи съдържанието на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. В оспорваната заповед органът нито се позовал на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, нито изложил фактически основания досежно него. Неизлагането на фактически основания, съответно невъзможността те да бъдат извлечени от доказателствата по делото, не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на мотивите на административния орган и прави на самостоятелно основание оспорения акт незаконосъобразен.

1. Вторият въпрос е свързан със съдържанието на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Така формулирани изискванията не дават възможност мярката да се съобрази изцяло с изискванията на Директива 2008/34/ЕО. Основанието за налагане на мярката - наличие на истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха за обществения ред, сигурност или здраве и спазването на принципите на пропорционалност и ефективност на мярката не са елемент на фактическия състав. Визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства са относими по-скоро за другите принудителни мерки по закона. Следователно законодателят макар да е поставил като изискване пред органа налагането на мярката да е обвързано от определени индивидуализиращи обстоятелства, с оглед съобразното тълкуване, не е транспонирал точно и пълно изискванията на директивата.

1. Видно от изложеното, налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на необезпечено, установено по съдебен ред задължение, без да са спазени изискванията на чл. 27, § 1, 2 и 3 от Директива 2004/38/ЕО, представлява незаконосъобразност на оспорената заповед № 2010000193 от 26.05.2010 г. на директора на дирекция "Миграция", тъй като налага ограничение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Преценявайки факта на неплатените и необезпечени задължения, административният орган, би могъл да наложи ограничение на свободата на движение на касатора, ако беше установил, че той лично, с това си задължение, представлява действителна, сериозна и реална заплаха за обществената сигурност или за обществения ред, както и ако бе изложил аргументи, че именно тази ограничителна мярка ще способства за постигането на легитимната цел - изплащане на дължимото задължение. Налагането на ограничение на свободата на движение без да са налице изискванията на европейското право прави мярката в частта досежно държавите-членки на Европейския съюз незаконосъобразна.

1. Оспорваната заповед в своята цялост противоречи на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, която е в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Протокол 4 на Конвенцията е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 87/24.10.2000 г., но самият протокол не е обнародван. Би било в противоречие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на тази норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България ). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат.

1. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на всяка държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ изисква налагане на ограничението при наличие на съдебно установени, необезпечени задължения към частно българско лице. Административният орган няма задължение, при отправено към него искане от частния съдебен изпълнител, да извърши преценка на обстоятелствата, релевантни за конкретното лице, да отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно мярката преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2.

1. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на касатора, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Липсата на задължение на административния орган за обсъждане на релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита.

1. С оглед на изложеното съдът счита, че наложената принудителна административна мярка е постановена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, която й противоречи. Съдът, като не констатирал тази незаконосъобразност, постановил неправилно съдебно решение.

Видно от изложеното инвокираните от касатора основания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38/ЕО и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № 2010000193 от 26.05.2010 г. на директора на дирекция на "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на касатора, на основание чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната".

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд