Решение № 565 от 6.02.2013 г. на ВКС по н. д. № 2132/2012 г.

Решение № 565 от 6.02.2013 г. на ВКС по н. д. № 2132/2012 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Военно-апелативната прокуратура, срещу решение № П-49/16.10.2012 г. по внохд № 45/2012 г. по описа на Военно-апелативния съд, с което е потвърдена присъдата на Софийски военен съд по нохд № П-10/2012 г.

В протеста е въведено касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за допуснато нарушение на закона и е направено искане да се отмени въззивното решение и делото се върне за ново разглеждане с указание да бъдат отстранени допуснатите нарушения на материалния закон при постановяване на оправдателната присъда. От съдържанието на протеста може да се изведе и въведено второ касационно основание, за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила: по чл. 339, ал. 2 от НПК, относно съдържанието на решението и по чл. 14, ал. 1 от НПК, относно правилата за изграждане на вътрешното убеждение.

Прокурорът от ВКПр поддържа протеста по изложените в него съображения.

Пред касационната инстанция подсъдимият В. С., редовно призован, не се явява.

Представлява го като защитник адвокат Е. Д., от Бл. АК, която устно и с писмена защита оспорва тезата на прокурора развита в протеста. Твърди, че представената пред тръжната комисия лицензия № 00460/12.08.2008 г. е неистински документ, но членовете на комисията не разполагат с механизъм за установяване на това, към момента на преценката по реда на Закона за обществените поръчки, както и това, че по делото не е доказана субективната страна на престъплението по чл. 282, ал. 2 вр. с чл. 26, ал. 1 от НК, в което е бил обвинен подсъдимия С.

Подсъдимият В. А. Т., редовно призован, не се явява.

Представляват го неговите защитници - адвокатите И. Л. и Т. Ц. от САК, които също оспорват протеста. В писмено възражение са развити доводи в подкрепа на оправдаването на подсъдимия Т. Твърди се, че имат съмнение за нерегламентиран достъп до тръжната документация и подмяна на документи, а по отношение на този с невярно съдържание, твърдението е аналогично на защитата на първия подсъдим. По отношение на разрешителното за оръжие се твърди, че тръжната комисия не е имала основание да се съмнява в достоверността на представените й документи. Относно обвинението по чл. 311 от НК се поддържа, че то се поглъща от това по чл. 282, ал. 2 от НК, а по отношение на последното, че то е несъставомерно както от обективна, така и от субективна страна.

Третият подсъдим К. К., редовно призован, не се явява. Представлява го адвокат Й. В. от САК, която поддържа защитната теза развита във възражението срещу протеста. Освен това, защитата поддържа процесуална недопустимост на протеста по отношение на обвинението по чл. 311 от НК, тъй като в него не се съдържат никакви доводи срещу оправдателната присъда. Относно обвинението по чл. 282, ал. 2 от НК се поддържа, че не е доказана съставомерната цел за това престъпление.

Четвъртата подсъдима Т. А., не се явява, редовно призована.

Представлява я адвокат С. Ф., преупълномощен от адвокат С. А. Същият пледира протеста да се остави без уважение.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

С протестираното решение е потвърдена изцяло присъда № П 10/20.06.2012 г., постановена по н о х д № П 10/2012 г. от Софийския военен съд, с която подсъдимите са признати за невиновни и оправдани по обвиненията, както следва:

1. първият подсъдим В. С., за това, че в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - възложител на обществена поръчка по ЗОП, определен със заповед на директора на изпълнителна агенция "Социална дейност" при МО, в гр. София и при продължавано престъпление от 24.10.2008 до 8.11.2008 г., не е изпълнил служебните си задължения по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато са установени нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата, а именно - кандидата за поръчката "Д. М. Секюрити" ООД не притежава и не е представила лицензия за осъществяване на далекосъобщения, чрез обособена далекосъобщителна мрежа от неподвижна радиослужба, с цел да набави за другиго /за Д. М. Секюрити" ООД/ облага - сключване на договор на стойност 2 480 400 лева и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици - престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 26, ал. 1 от НК;

1. В. Т., К. К. и Т. А. и тримата служители на същата агенция към МО, в качеството си на длъжностни лица - членове на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на постъпили оферти в открита процедура за възлагане на обществена поръчка за осъществяване на денонощна физическа, въоръжена охрана на сгради и терени предоставени на тази агенция, в съучастие като съизвършители помежду си, в кръга на служебните си задължения като членове на комисията съставили официален документ - протокол изх № 4748/24.10.2008 г., в който удостоверили неверни обстоятелства - "офертата с вх. № 5967/16.10.2008 г. подадена от Д. М. "Секюрити груп" ООД, съдържа необходимите документи посочени от възложителя на обществената поръчка, въпреки, че не били приложени следните документи: а/ заверено копие от лицензия за осъществяване на далекосъобщения; б/ заверено копие от сертификат ISO 9001: 2000 за качество при изпълнение на дейности по охрана на имущество и в/ писмени доказателства за наличие на материално техническо осигуряване - разрешение за огнестрелно оръжие, с цел да бъде използван този документ като доказателство за тези обстоятелства пред възложителя на обществената поръчка - прест. по чл. 311, ал. 1, вр. с чл. 20, ал. 2 от НК.

1. Тримата подсъдими Т., К. и А., в същото качество като членове на комисията, в периода от 17.10.2008 г. до 24.10.2008 г., самостоятелно и поотделно не изпълнили служебните си задължения по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно - комисията не предложила за отстраняване участник, който не е представил някои от необходимите документи по чл. 56 от същия закон и по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като в съставения протокол не вписали оценките по всеки показател и не констатирали липсата на посочените в п. 2 документи и класирали кандидата Д. М. "Секюрити груп" ООД на първо място и предложили на възложителя да сключи договор за охрана на стойност 2 480 400 лева, с цел да набавят за същото дружество облага в този размер, а подсъдимият Т. и с цел да набави имотна облага и на съпругата си Р. Т. - придобиване на 250 дружествени дяла от капитала на "Д. Ем Ви - 2000", на стойност 2 500 лева и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици - прест. по чл. 282, ал. 1 от НК.

Протестът е частично основателен.

1. Протестът е неоснователен в частта му, в която се атакува оправдаването на подсъдимите по обвинението им поотделно в престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 за подсъдимия С. и по чл. 282, ал. 1 от НК, спрямо останалите двама подсъдими, К. и А. Достатъчно е да се посочи, че още при формулиране на обвинението с обвинителния акт, прокурорът, който го е внесъл в първостепенния съд е допуснал нарушение при посочване в обстоятелствената му част и в диспозитива, че подсъдимите са имали за цел да причинят облага за дружеството Д. М. "Секюрити груп" ООД, в размер на 2 480 400 лева. Тази сума е предмет на договора за охрана, сключен от възложителя с дружеството, след проведената процедура по Закона за обществените поръчки. Правилно и двете предходни инстанции са приели, че договорът е бил с тригодишен период за изпълнение и е изпълнен. Представителят на обвинението нито на досъдебното производство нито в съдебната фаза на процеса не е поддържал и не е представил доказателства, че има неизпълнение /пълно или частично/ на този договор, за да може по експертен път да се изчисли стойността на евентуално неизпълнение, в причинна връзка с посочените в обвинителния акт нарушения на правилата за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка.

По делото има данни /базирани на свидетелски показания/, че специалната цел на участниците в провежданата процедура по ЗОП е, спечелилото дружество да заплати 20 % от стойността на договора на лицата спомогнали именно това дружество да сключи договора за охрана. Не е разследвано и не е установено кога и на кого ще се извърши това нерегламентирано плащане. Чисто хипотетично, тази сума би могла да бъде предмет на облагата, като съставомерна цел на престъплението "престъпление по служба". Поради липса на такова обвинение, /като в обвинителния акт, така и по реда на изменение на обвинението от прокурора по реда на чл. 287 от НПК пред първоинстанционния съд/, съдилищата по фактите не биха могли да постановят друго, освен оправдаване на подсъдимите по това обвинение. Основна функция на съда в състезателното наказателно производство е да реши спора между обвинението и защитата. От една страна, по НПК предметът на доказване се очертава с обвинителния акт /при делата от общ характер/, а от друга, няма правна норма, която да възлага на съда тежестта на доказване. Съдът е само арбитър по фактическите и правни спорове, а не орган по разкриване на престъпленията и разобличаване на виновните. Той е обвързан служебно да събира доказателства, тогава когато страните бездействат, а е необходимо да бъдат извършени процесуално-следствени действия, но само тогава когато се касае за обстоятелства, включени в предмета на доказване, очертан с обвинителния акт.

Поради това, въззивното решение с което е потвърдено оправдаването на подсъдимите С., К. и А., по обвинението им в престъплението по служба следва да се остави в сила.

1. Този извод не се отнася за обвинението в престъпление по чл. 282, ал. 1 от НК, повдигнато на подсъдимия В. Т., тъй като в него е включен още един елемент, относно съставомерната цел на допуснатите нарушения по ЗОП, а именно - с цел да набави имотна облага и на съпругата си Р. Т. - придобиване на 250 дружествени дяла от капитала на "Д. Ем Ви - 2000", на стойност 2 500 лева.

По отношение на това обвинение въззивният съд не е отговорил на доводите във въззивния протест, а изложените съображения в решението, по скоро са в подкрепа на обвинителната теза, тъй като съдилищата по фактите са приели, че съпругата на Т. след инкриминираните дати наистина е придобила 250 дружествени дяла от капитала на "Д. Ем Ви - 2000, на стойност 2 500 лева. Установена е по делото и свързаността между собственика на капитала на това дружество и този на дружеството Д. М. "Секюрити груп" ООД. Изводът в проверяваното решение, че Т. няма нищо общо с проведената процедура по ЗОП, с активното участие на съпруга й в същата, както и с посоченото облагодетелстване, е в резултат на превратно тълкуване на обсъжданите от първостепенния съд доказателства, с което контролиращата инстанция се е съгласила, в нарушение на разпоредбата на чл. 339, ал. 2 от НПК, тъй като не са изложени аргументи в отговор на обвинителната теза развита в съдебното заседание в подкрепа на въззивния протест.

1. Протестът е основателен и в частта, насочена срещу оправдаването на подсъдимите В. Т., К. К. и Т. А., по обвинението им в престъпление по чл. 311, ал. 1, вр. с чл. 20, ал. 2 от НК. Въззивният съд на л. 13 от решението си правилно е приел, че от правна страна е невъзможно осъществяването на престъпление по чл. 311, ал. 1 от НК и по чл. 282, ал. 1 от НК, в идеална съвкупност. Малко преди това, обаче, в същото решение, съдът е изложил тезата си, че за инкриминираното невярно документиране, относно това, че тримата служители на агенцията към МО, в качеството си на длъжностни лица - членове на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на постъпили оферти в открита процедура за възлагане на обществена поръчка за осъществяване на денонощна физическа, въоръжена охрана на сгради и терени предоставени на тази агенция, в съучастие като съизвършители помежду си в кръга на служебните си задължения като членове на комисията са съставили официален документ - протокол изх № 4748/24.10.2008 г., в който са удостоверили неверни обстоятелства - "офертата с вх. № 5967/16.10.2008 г. подадена от Д. М. "Секюрити груп" ООД, съдържа необходимите документи посочени от възложителя на обществената поръчка, въпреки, че не били приложени следните документи: а/ заверено копие от лицензия за осъщестмвяване на далекосъобщения; б/ заверено копие от сертификат ISO 9001: 2000 за качество при изпълнение на дейности по охрана на имущество и в/ писмени доказателства за наличие на материално техническо осигуряване - разрешение за огнестрелно оръжие, с цел да бъде използван този документ като доказателство за тези обстоятелства пред възложителя на обществената поръчка. Според въззивния съд, тъй като тези обстоятелства са включени и в обвинението на тримата подсъдими по чл. 282, ал. 1 от НК, то само на плоскостта на престъплението по служба би могло да им се търси наказателна отговорност. При проверката по делото се установи, че по своето фактическо съдържание обвинението в документното престъпление, така като бе посочено, не съответства на това отразено в обвинението по чл. 282, ал. 1 от НК, за всеки един, а именно: - тримата подсъдими Т., К. и А., в длъжностното си качество като членове на комисията, в периода от 17.10.2008 г. до 24.10.2008 г., самостоятелно и поотделно не изпълнили служебните си задължения по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП - комисията не предложила за отстраняване участник, който не е представил някои от необходимите документи по чл. 56 от същия закон и по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като в съставения протокол не вписали оценките по всеки показател и не констатирали липсата на посочените в п. 2 документи и класирали кандидата Д. М. "Секюрити груп" ООД на първо място и предложили на възложителя да сключи договор за охрана на стойност 2 480 400 лева, с цел да набавят за същото дружество облага в този размер.

Освен изложеното, дори и да имаше пълно покритие на фактическото обвинение за документното престъпление извършено в съучастие и инкриминираните нарушения по служба, относно престъплението по чл. 282, ал. 1 от НК, изводът на съда е в противоречие със задължителните указания дадени в ППл ВС № 2/1980 г., т. 5, където хипотезата е точно обратната на цитирания извод в проверяваното решение на Военно-апелативния съд. В постановлението е казано следното: "В някои случаи длъжностните лица нарушават или не изпълняват служебните си задължения, превишават правата или властта, като съставят неистински официален или частен документ, преправят съдържанието или пък удостоверяват неверни обстоятелства или изявления в официален документ...Ако с тази дейност се осъществява съставът на документно престъпление, последното изключва възможността за квалифициране на същото деяние и по чл. 282 от НК. Това е така защото нарушението или неизпълнението на служебните задължения е признак от състава на съответното документно престъпление, за което се предвижда по-тежко или еднакво наказание. " Следователно, с признаването на двамата подсъдими К. К. и Т. А., за невиновни по обвинението им в престъпление по чл. 282, ал. 1 от НК, така както бе описано по-горе, съдът е решил и въпросът с отговорността им за документното престъпление. Всъщност въпросът с тяхната отговорност за последното престъпление е оставен без отговор, поради неправилно приложение на задължителните указания в цитираното Пленумно постановление на ВС. С това са допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като са накърнени правата на представителя на обвинението да постигне целта по образуваното по негова инициатива наказателно производство - подсъдимите Т., К. и А., да бъда наказани /арг. чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК./

Поради изложеното, за да бъдат отстранени посочените процесуални нарушения, въззивното решение, в частта с която е потвърдена присъдата на първата инстанция за престъплението по чл. 311, ал. 1 във вр. - с чл. 20, ал. 2 от НК следва да се отмени по отношение на тези трима подсъдими и делото да се върне за ново разглеждане на същия съд, от стадия на съдебното заседание.

По отношение на подсъдимия С. не се установиха касационни основания за отмяна на въззивното решение и на присъдата на първата инстанция, поради допуснатите нарушения от прокурора при изготвяне на обвинителния акт. Това налага въззивното решение в тази част да се остави в сила.

Поради изложените съображения в п. 1 от настоящето решение следва да се остави в сила въззивното решение и по отношение на обвинението по чл. 282, ал. 1 от НК, повдигнато поотделно на подсъдимите К. и А.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 4, ал. 3, т. 2, вр. чл. 348, ал. 3, т. 1 и чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение