Решение № 3184 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7468/2018 г.

Решение № 3184 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7468/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ) против решение № 670/12.04.2018 г. по адм. д. № 360/2017 г. по описа на Административен съд – Б., с което е отменено негово Решение № 01/312/01530/3/01/04/01, изх. № 01-6500/485 от 6.04.2017 г. за налагане на финансова корекция по Договор № 01/312/01530 от 26.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), с което на ЕТ "В. Павлова – ВМ", на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 7 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция в размер на 294 596. 90 лв. Касаторът излага съображения за неправилност и незаконосъобразност на съдебния акт като постановен при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново по съществото на спора, с което оспорването да бъде отхвърлено. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът - ЕТ "В. Павлова – ВМ", чрез адв. Янев, в писмени бележки и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприято, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че едноличният търговец е ползвател по Договор № 01/312/01530 от 26.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), сключен с ДФЗ, на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 г. Предмет на договора е предоставяне от Фонда на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 01/312/01530 от 17.07.2010 г. съгласно заявлението за подпомагане, а именно: "Изграждане, оборудване и обзавеждане на Къща за гости в с. Г., община Хаджидимово, съгласно Бизнес-план. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 300 329. 40 лв. и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 01/312/01530 от 17.07.2010 г., от които 80 % (240 263. 52 лв.) се осигуряват от Европейския съюз и 20 % (60 065. 88 лв.) от държавния бюджет на Република България. Извършеното плащане от ДФЗ към едноличния търговец, съгласно горецитирания договор, е в общ размер на 294 596. 90 лв. Със Заповед № 309250/5.07.2016 г. на началник-отдел "Регионален технически инспекторат" е разпоредено извършване на проверка на място, като констатациите от същата са отразени в Контролен лист, в който е посочено, че: инвестицията е изградена; придобитите въз основа на финансирания проект активи са налични и функционират; ползвателят не е постигнал заложените в бизнес-плана финансови нива; ползвателят не е достигнал заложените параметри в бизнес-плана по отношение на натовареност, капацитет, производствена програма и т. н. и ползвателят е осигурил условия за постигане на заложените цели. Като заключение в контролния лист е посочено, че ползвателят не използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение и съобразно одобрен проект. С Писмо изх. № 01-6500/485 от 27.01.2017 г., Изпълнителният директор на ДФЗ е информирал едноличния търговец, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ открива производство по налагане на финансови корекции поради неспазването на разпоредбата на т. 4. 12 от договора, чл. 46 от Наредба № 29/11.08.2008 г., както и утвърдената от изпълнителния директор на ДФЗ Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г., като според писмото, финансовата корекция следва да бъде определена в размер на цялото получено плащане от 294 596. 90 лв., като впоследствие е издадено и оспореното решение за същата сума. В мотивите на решението административният орган е посочил, че инвестицията функционира като такава, но не изпълнява заложените финансови нива в приходната си част съобразно одобрения бизнес-план по проекта, като за финансовата 2014 г. - изпълнението е 0 %, за финансовата 2015 г. - изпълнението е 1. 67 %, а за първата половина на 2016 г. - изпълнението е 1. 04 %, което не съответства на изискванията на мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), определени в Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и същото се явява нарушение на т. 4. 12 от договора. Въз основа на посоченото и съгласно т. 30 от "Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г.", органът е определил санкцията в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, въз основа на констатациите от извършената проверка на място, че реализираните приходи от подпомаганата дейност са по- малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес-плана за съответните години, и това е продължило две или повече финансови години (2014 г. и 2015 г.). По делото е извършена съдебно-счетоводна експертиза от която, прието от съда и неоспорено от страните, се установява, че обхватът на проверявания период във връзка с изпълнението на процесния договор, е 2 години и 9 месеца – от м. 10.2013 г. до м. 06.2016 г., като мониторинговия период, е до 26.10.2016 г. Заложените нощувки по бизнес-плана на оспорващия за всяка от годините в мониторинговия период и реализираните такива, са както следва: за първа финансова година, спрямо проверката на място: период 1.10.2013 г. - 30.09.2014 г. заложени нощувки по бизнес плана в стая за трима - 600 бр. и заложени нощувки със закуски - 1 440 бр., или общо 2 040 бр., като реализираните са - 0 бр.; за втора финансова година, спрямо проверката на място: период 1.10.2014 г. - 30.09.2015 г. заложени нощувки по бизнес плана в стая за трима - 1 200 бр. и заложени нощувки със закуски - 2 400 бр., или общо 3 600 бр., като реализираните са- 83 бр.; за трета финансова година, спрямо проверката на място: период 1.10.2015 г. - 30.09.2016 г. заложени нощувки по бизнес плана в стая за трима - 1 200 бр. и заложени нощувки със закуски - 2 400 бр., или общо 3 600 бр., като реализираните са- 93 бр.; за четвърта финансова година, спрямо проверката на място: период 1.10.2016 г. - 30.10.2016 г. заложени нощувки по бизнес плана в стая за трима- 100 бр. и заложени нощувки със закуски- 200 бр., или общо 300 бр., като реализираните са- 205 бр. Одобреният от ДФ". бизнес план на оспорващия е с показатели- нетна стойност- 429 267. 89 лв., вътрешна норма на възвращаемост - 25. 43 %, индекс на рентабилност - 1. 91, срок на откупуване 3 г. и 3 месеца, като предвид това, вещото лице е посочило, че одобреният бизнес-план доказва икономическа жизнеспособност. Процентът на изпълнение на приходите към датата на извършване на проверката на място от представители на ответника, съобразно заложените в приходната част на бизнес плана финансови нива (нощувки и допълнителни туристически услуги) е за период 1.10.2013 г. - 30.06.2016 г. - 0. 41 %. Същият е и процентът на изпълнение в приходната част за последните две пълни финансови години, спрямо проверката на място. Финансовите операции, свързани с подпомаганите дейности, не са водени в отделна счетоводна система, в съответствие с изискванията на чл. 42, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. но същото не било и необходимо, предвид обстоятелството че към момента на изготвяне на експертизата не се извършвала друга дейност, извън подпомаганата. За да отмени процесното решение съдът е приел от правна страна, че за да е налице основание за налагане на финансова корекция на основание 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ следва да е налице една от хипотезите на чл. 71, т. 1, б. "а", "б" или "в" от Регламент № 1303/2013 г. и тази корекция да се налага в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера, или в друг, по- кратък срок, но не по- малко от три години, в случай на поет ангажимент за поддържане на инвестиции или работни места, създадени от МСП. В случая издателят на оспорения акт въобще не е посочил коя от хипотезите на чл. 71, т. 1 от Регламент 1303/2013 г. счита, че е налице в казуса за да може да се провери твърдението му, което е равнозначно на липса на мотиви, в тази част на акта. Отделно от посоченото, за периода от време от 2 г. и 9 м., не би могъл да бъде изграден еднозначен извод за продуктивността и жизнеспособността на финансираното начинание, доколкото поетият ангажимент за реализиране на приходи по бизнес-плана би могъл да се изпълни и в остатъчния период до изтичане на 5 - г. срок по чл. 71, ал. 1 от Регламент 1303/13 г., което сочи прибързаност в действията на административния орган, и на материална незаконосъобразност на акта му, в тази част. Приходите от дадена дейност не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, те са възможна и динамична прогнозна, а не статичен и сигурен показател (индикатор) за икономическо развитие и стабилност на търговеца. Те не са и не могат да бъдат цел на бизнес-плана и няма механизъм, включително и правен, който да гарантира постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти. В случая финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатена сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, така и от националния бюджет, което се явява нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и на Регламента. Без да е мотивиран определения размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. При правилно установена фактическа обстановка съдът е извел погрешни правни изводи. Административният акт е издаден на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 7 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. С чл. 70, ал. 1, т. 4 от приложимия закон , е предвидено, че финансова корекция се налага за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а ал. 7 предвижда, че финансова корекция се налага и за неизпълнение на одобрени индикатори. В обстоятелствената част на административния акт изрично е посочено, че извършеният физически контрол, спрямо наличие и съответствие на активи и и административен контрол на финансово счетоводната документация показват, че инвестицията функционира като такава, но не изпълнява заложените финансови нива в приходната си част по бизнес- план. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е oпределен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. От представените при проверката на място документи за цялата финансова 2014 година е установено изпълнение на бизнес плана в размер на 0 %. От заложените приходи и на 0% от планираните нощувки. От представените при проверката на място документи за период от 2 (две) пълни финансови 2014 и 2015 години и период от 6 месеца (първата половина на 2016 г.) е установено изпълнение па бизнес-плана в размер между 0 % и 1. 67 % от заложените приходи, а именно: за финансовата 2014 г. изпълнението е 0 %; за финансовата 2015 г. изпълнението е 1, 67 %, за първата половина на 2016 г. изпълнението е 1, 04 %. Следва да се подчертае, че в представения към заявлението за подпомагане бизнес-план едноличният търговец сам е определил съответните приходи, посредством които да докаже жизнеспособност и устойчивост на инвестицията и постигате на планираните с чл. 2 от Наредба № 29/2008 цели на предоставената финансова помощ. Числата по-горе, възприети от съда и подкрепени от експертизата, впрочем и неоспорени от страните, показват изпълнение на приходите под 2 %, което обстоятелство безспорно съставлява неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, поради което не може да се приеме, че актът е немотивиран. След като и съдът сам е възприел тези данни в обстоятелствената част на своето решение то същото се явява необосновано. Не се споделят и твърденията на съда, че за периода от време от 2 години и 9 месеца., не би могъл да бъде изграден еднозначен извод за продуктивността и жизнеспособността на финансираното начинание, доколкото поетия ангажимент за реализиране на приходи по бизнес- плана би могъл да се изпълни и в остатъчния период до изтичане на петгодишния срок по чл. 71, ал. 1 от Регламент 1303/13 г., което сочи освен на прибързаност в действията на административния орган, и на материална незаконосъобразност на акта му, в тази част. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част е ясна индикация, че търговецът не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ № 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза.