Решение № 2743 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 774/2011 г.

Решение № 2743 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 774/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от Швейцарски орнитологичен институт със седалище в Швейцария чрез пълномощника му - адвокат Ралица Ковачева против решение № 1395 от 9.11.2010 г. по преписка № КЗК-877/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 255 от 13.08.2010 г. на заместник-министъра на околната среда и водите за класиране на участници и избор на изпълнител по единадесет обособени позиции и отстраняването на института по последната от тях. Правят се доводи за допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят чрез процесуалния си представител дава писмено и устно становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде допуснато предварително изпълнение на решението на възложителя на основание чл. 167, ал. 1 от АПК. Заинтересованата страна чрез пълномощника си също счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че за страната има правен интерес само и единствено да оспорва отстраняването й от участие. Съответно няма такъв при оспорване допускането на втория участник до оценяване и класиране. По съществото на спора, намира, че жалбоподателят не е представил изискуемите документи и законосъобразно е бил отстранен от участие. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП в редакцията им след ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба от Швейцарски орнитологичен институт със седалище в Швейцария срещу решение № 255 от 13.08.2010 г. на заместник-министъра на околната среда и водите. С него на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП е обявено класирането, определени са изпълнители и са отстранени участници по единадесетте обособени позиции на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата първоначално се правят доводи за незаконосъобразност на отстраняването на института. В хода на образуваното производство и след запознаване с възлагателната преписка се правят още редица възражения относно незаконосъобразния състав на комисията, пороци при изготвянето и подписването на протокола, както и незаконосъобразно допускане до оценяване на втория участник - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Жалбоподателят е участник само в обособена позиция 11, но е подал жалба срещу акта на възложителя в неговата цялост, твърдейки, че допуснатите пороци касаят всички позиции. Комисия за защита на конкуренцията не е извършила дължимата проверка за процесуалната допустимост на жалбата по отношение на обособени позиции от 1 до 10 включително, за които жалбоподателят не е подавал оферта и съответно не е участник в процедурата. Приела е единствено, че след като жалбата обхваща цялото решение на възложителя, ще следва да се упражни контрол върху него и е оставила без уважение, като неоснователна жалбата срещу акта на МОСВ в неговата цялост. Решението е процесуално недопустимо в частта му, в която е налице произнасяне по отношение на първите десет обособени позиции. Безспорно установено по преписката е, че институтът е подал оферта само за 11-тата обособена позиция и участва само по отношение на процедурата за доставка на сателитна станция. Следователно той има качеството на заинтересован участник по смисъла на § 1, т. 6б от ДР на ЗОП и е активно легитимиран да обжалва акта на възложителя само за позицията, по която участва - чл. 120, ал. 4 във вр. ал. 3 от ЗОП. По отношение на останалите не е заинтересован участник и не притежава публичното потестативно право на жалба. То не се обуславя от това дали сочи доводи за незаконосъобразност на цялата процедура или само по позицията, по която участва. Поради това жалбата му е недопустима за първите 10 позиции и не подлежи на разглеждане по същество. Като се е произнесла по законосъобразността на акта на възложителя по чл. 73 от закона по отношение на първите десет обособени позиции, КЗК е постановила недопустимо решение. В тази му част същото ще следва да се обезсили, като жалбата пред комисията се остави без разглеждане и образуваното въз основа на нея производство пред органа по преразглеждане се прекрати. На разглеждане подлежи само жалбата срещу отстраняването на института и съответно допускането до участие на другия участник за оценяване по обособена позиция № 11. В тази връзка е неоснователно становището на прокурора, че правният интерес на жалбоподателя обхваща само неговото отстраняване, но не касае допускането на другия участник. По тази позиция са подали оферти само двама участника. За отстранения безспорно съществува правен интерес от обжалване на отстраняването му. В същото време обаче той има правен интерес да оспорва незаконосъобразното допускане до участие на втория оферент, защото ако неговата оферта е нередовна, възложителят не би стигнал до избирането му за изпълнител, а до прекратяване на процедурата по съответната позиция в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от закона. Тогава за изпълнение предмета на поръчката, необходим за възложителя, ще се открива нова процедура. Поради това в обхвата на контрола се включва редовността и съответствието на офертите и на двамата участника, както и действията на възложителя и помощния му орган при провеждането на процедурата. КЗК е обсъдила доводите на страната и ги е приела за неоснователни. На първо място е посочила, че процедурата не попада в обхвата на чл. 19, ал. 2, т. 22 от закона, тъй като при бенефициента не са установени нарушения през последните две години. Поради това изпълнителният директор на АОП не осъществявал предварителен контрол, нито следвало да се включва експерт от списъка на т. 8 от същата разпоредба. На второ място е счела за обосновани изводите на възложителя за нередовностите в офертата на жалбоподателя. Към нея липсват изискуемите доказателства за установяване на технически възможности. Налице е нередовност и при подписване на необходимата декларация по чл. 47, ал. 5 от закона. Приела е за неоснователни и доводите за несъответствие на офертата на участника, допуснат до класиране, доколкото липсвало предварително въведено условие сертификатът за управление на качеството да е с валидност до края на доставката. Въз основа на това е обосновала извод за законосъобразност на решението на възложителя относно обособена позиция 11 и е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Решението в тази му част е неправилно. Процедурата е открита с решение № 95 от 29.03.2010 г. - преди измененията на ЗОП със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г. Ето защо за провеждането й се прилага предходната редакция на закона в това число и на чл. 19, ал. 2, т. 22, б. "б" от него, доколкото са безспорни данните по делото, че тя се финансира с Европейски средства. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация, съдържащи изискванията за комплектоване на офертите - в това число и такива по подбор по чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Установяването на техническите възможности става с представяне на списък на основните договори за подобни поръчки, изпълнени през последните три години, от които да е видно: предмет, обхват и обем на работа, стойност на договора, датата на започване и приключване на работата по него и възложителите. Необходими са още референции или копия на най-малко един договор с подобен предмет и с изписани същите данни, които са необходими за отразяване и в списъка. На второ място се иска сертификат за произхода на предлаганата стока или декларация за произхода й, или оторизационно писмо от производителя или официален вносител. На трето място е изискуемо и копие от сертификат по системата за удостоверяване на качеството или друг удостоверителен документ, спрямо вида на доставените стоки по съответната обособена позиция - в случая № 11. В раздел III от конкурсната документация са фиксирани условията и размера на гаранцията за участие и начина на плащането й. За процесната позиция тя възлиза на 16000 лева. Когато е избрана форма на гаранцията, като банкова гаранция, тя трябва да бъде безусловна, неделима и неотменима със срок на валидност от 365 дни от датата на представяне на офертата. За провеждане на процедурата, възложителят е назначил петчленна комисия, в която не участва външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Тя е извършила проверка за редовността на офертите на двамата участника по позиция 11 и е констатирала нередовност по отношение на Швейцарския орнитологичен институт в три пункта: непредставяне на изискуемите документи - договори и референции за установяване на техническа възможност да се изпълни предмета на поръчката, както и попълване на декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП само от един управител. Проверката за редовността на офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е направена от конкурсната комисия изключително формално и без какъвто и да било анализ на съдържащите се в нея доказателства за технически възможности. Не е съобразено, че участникът с едни и същи такива е кандидатствал за десет от общо единадесет обособени позиции, имащи за предмет доставката на различни видове стоки. Не е участвал само по позиция 6. Офертата е обща и съдържа един списък за всички десет позиции с посочени седем договора. Не е конкретизирано кой договор към коя от тях се отнася и съответно касае "подобна" доставка - а именно в този смисъл е формулирано изискването по раздел III. 2.3.1 от обявлението. Отделно от това представените два договора с Министерство на труда и социалните грижи не съдържат описание на ИТ оборудването и софтуера, което също е пречка да се установи подобието на предмета на доставката. На следващо място конкурсната комисия не е обърнала каквото и да било внимание на попълването на техническата спецификация по позиция 11 от този участник. На практика в приложението-таблица в двете колони са преписани техническите изисквания на възложителя в документацията, касаещи сателитната станция. Не са обаче обозначени каквито и да било индивидуализиращи данни за станцията, която се предлага от търговското дружество. Единственото, което конкурсната комисия е отразила в протокола при разглеждане редовността на офертата му е, че банковата гаранция за участие е със срок на валидност до 8.11.2010 г. и като такава не отговаря на изискването за валидност от 365 дни от подаване на офертата. В нарушение на правомощието по чл. 68, ал. 7 помощният орган е предприел действия по допълнително разяснение - в протокола не е отразено какво би било това допълнително разяснение по отношение на банкова гаранция, която изначално не отговаря на изискуемия срок за валидност. Друг е въпросът, че в представената пред КЗК и пред съда оферта на дружеството, банковата гаранция изобщо липсва. Нееднозначният подход на комисията при преценката на редовността на офертите, представени от двамата участника е пряко нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 3 от закона за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация. Основателно е възражението на жалбоподателя и за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, формиран в нарушение на императива на чл. 34, ал. 3 от закона. Разпоредбата е приета със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 94/2008 г. и въвежда механизъм за по-голяма прозрачност и обществен контрол върху действията на възложителите с бюджетни средства при провеждане на процедури за усвояването им. Естествено в случаите на провеждани обществени поръчки, подлежащи на предварителен контрол по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 22, чл. 20а и Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, императивното изискване не се прилага, тъй като би се стигнало до дублиране на целения от законодателя контрол. Поради това само по отношение на процедури, попадащи в обхвата на разпоредбата и съответната наредба отпада изискването за участие, като чл. на комисията на външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Безспорни са данните, че настоящата процедура не попада сред процедурите, подлежащи на предварителен контрол, тъй като към момента на откриването й не е била налице по отношение на нея предпоставката по чл. 19, ал. 2, т. 22, б. "б", пр. второ от закона в редакцията му към март на 2010 г. - установени нарушения през последните две години при бенефициента. Поради това по отношение на нея не е било налице изключението на чл. 34, ал. 4 от същия закон. Това означава, че за да е законосъобразно конструирана конкурсната комисия, задължително в нея трябва да бъде привлечен, като чл. външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Това изрично законово задължение не би могло да се избегне чрез назначаване за членове на комисията, представители на управляващия орган на европейската програма. В протокола на комисията са обозначени дирекциите към МОСВ, изписани, като абревиатура. Видно от Устройствения правилник на Министерството в редакцията му, обн. ДВ, бр. 94/2009 г. дирекция "ФЕСОС" означава "Фондове на Европейския съюз и околна среда". От тази дирекция са председателят на комисията и двама от членовете й, между които и правоспособният юрист. Другият чл. е от дирекция НСЗП - "Национална служба за защита на природата" и петият чл. е от Изпълнителна агенция по околна среда. Липсват данни по възлагателната преписка и в становищата на възложителя пред КЗК и съда последният да е включен, като експерт в списъка по т. 8 на чл. 19, ал. 2 от закона. Поради това и при тези данни, съдът намира, че конкурсната комисия не отговаря на задължителното изискване на чл. 34, ал. 3 от закона, което е пряко приложимо за конкретния случай. Допуснатото нарушение на разпоредба, която има за цел обезпечаване на принципа по чл. 2, ал. 1, т. 1 от закона на публичност и прозрачност винаги е от съществен характер и води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Като не е съобразила тези решаващи за изхода на спора обстоятелства, КЗК е постановила незаконосъобразно решение по отношение отстраняването на участник и определяне на изпълнител по обособена позиция 11. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество. Допуснатото закононарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП налага отмяна на решението на възложителя в тази му част, като незаконосъобразно и връщане на преписката на етап назначаване на конкурсна комисия със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото - отмяна на акта на възложителя - не подлежи на разглеждане искането, направено от представител на възложителя в съдебно заседание за допускане на предварително изпълнение по реда на чл. 167, ал. 1 от АПК. Отделен е въпросът, че по принцип подобно искане в съдебното производство е процесуално недопустимо, тъй като е подадено много след изтичане на тридневния срок по чл. 121б, ал. 1 от закона. При наличие на специална уредба в ЗОП по въпроса за исканията и допускането на предварително изпълнение от страна на възложителя, като издател на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП, общите правила на АПК не се прилагат. Така нормата на чл. 167, ал. 1 от кодекса предвижда възможност за съда да допусне предварително изпълнение при условията, при които то може да бъде допуснато от административния орган. А чл. 11, ал. 3 от закона изрично забранява на възложителите при издаване на решенията да допускат предварително изпълнение. Всичко това сочи на специална регламентация на правоотношенията във връзка с допускането на предварително изпълнение на актовете на възложителя, издадени по реда на ЗОП, поради което не би следвало да се прилага общият закон. Страната е претендирала в жалбата направените разноски в съдебното производство. Налице са писмени доказателства за внесена държавна такса от 50 лева по сметката на Върховния административен съд и платено адвокатско възнаграждение в размер на 800 лева. Като се има предвид, че жалбоподателят не е бил представляван от пълномощник в съдебното заседание, то съгласно правилото на чл. 9 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, ще следва да се присъдят на страната 600 лева за изготвяне на жалбата, без явяване в съдебно заседание. Разноските, направени от нея пред КЗК не подлежат на присъждане от съда, тъй като липсва подобна регламентация и ред в ЗОП. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,