Решение № 3409 от 25.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14293/2015 г.

Решение № 3409 от 25.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14293/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Д. И." ООД гр. София, против Решение № 878 от 17.11.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-621/2015 г., с което е отменено Решение № РЯ-1113 от 14.10.2015 г. на генералния директор на Българско национално радио (БНР) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Основен ремонт на стълбища в ПРС на БНР - град София, открита с Решение РЯ-768 от 24.07.2015 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите за обществена поръчка в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Обстоятелствено са релевирани доводи развити и в писмено становище, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила е необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК необосновано и в противоречие с представените към офертата доказателства за изпълнение на изискванията по обявлението на възложителя незаконосъобразно и необосновано е приела, че класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "С.-Е." ЕООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - Българско национално радио не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РЯ-768 от 24.07.2015 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на стълбищата в ПРС на БНР - град София". С решението са одобрени обявлението и документацията по процедурата. В т. III. 2.1. от обявлението по процедурата - Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри, се изисква следното - "УЧАСТНИКЪТ трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за първа група строежи - трета категория, съгласно ПРВВЦПРС и да притежава удостоверение за тях, съгласно Закона за Камарата на строителите, и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В случай, че участникът е чуждестранно лице той може да представи валиден еквивалентен документ, издаден от компетентен орган на държава - членка на ЕС или на друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство или да докаже регистрацията си в еквивалентен професионален регистър на държавата, в която е установен, или да представи декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентни органи съгласно националния му закон". В минималните изисквания за технически възможности и квалификация в документацията по процедурата възложителят е предвидил следното: "Когато предвижда участието на подизпълнители при изпълнението на обществената поръчка, участникът трябва да посочи подизпълнителите, както и видовете работа от предмета на поръчката, които ще се предложат на подизпълнители и съответстващият на тези работи дял в проценти от стойността на обществената поръчка. За целта посоченият подизпълнител следва да попълни и подпише приложената към документацията декларация" (т. 3.1.9. от т. 3 - Подготовка на офертата). Оферти за участие в откритата процедура са подадени от "Д. И." ООД и "С.-Е." ЕООД. След проведени три заседания, назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП за провеждане на процедурата е е разгледала техническите и ценови предложения на двамата участници, допуснала е до класиране двамата участници и ги е класирала, като на първо място е класиран "Д. И." ООД, а "С.-Е." ЕООД - на второ. С Решение № РЯ-1113 от 14.10.2015 г. на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията генералния директор на Българско национално радио е обявил класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка "Д. И." ООД. Впоследствие това решение е обжалвано от "С.-Е." ЕООД пред КЗК, която в развилото се производство по законосъобразността на решението е приела като краен резултат, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя в т. III. 2.1. от обявлението и чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП, за което се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно, тъй като техническото предложение на класирания на първо място участник действително не отговаря на предварително обявените условия по см. на § 1, т. 19а от ДРЗОП, в частност съответствие на офертата с изискванията на възложителя в т. III. 2.1. от обявлението и чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП. В предварително обявените условия от възложителя изрично е въведено изискването "Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за първа група строежи - трета категория, съгласно ПРВВЦПРС и да притежава удостоверение за тях, съгласно Закона за Камарата на строителите, и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя". В случая участник в процедурата е "Д. И." ООД и поради това изискването се отнася за него, а не за подизпълнителя на поръчката. Още повече, че този участник е декларирал, че делът на подизпълнителя от стойността на обществената поръчка е 90% и поради останалото негово участие от 10% ангажира на самостоятелно основание задължението му да изпълни даденото изискване в т. III. 2.1. от обявлението. В тази връзка следва да се има и предвид, че комисията не е била длъжна да приложи и чл. 68, ал. 11 от ЗОП, съгласно която комисията може по всяко време да изисква от участниците разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в плик 2 и 3. Посочената възможност не може да се използва за промяна на техническото предложение. Комисията може, но не е задължена да изиска от участниците разяснения и допълнителни доказателства и като не е поискала допълнителни доказателства от участника в процедурата, комисията не е извършила нарушение на правилата на ЗОП. В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП като при изготвяне на офертата си участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП, според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП и в частност т. 3 - участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията по чл. 54 от ЗОП. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и ако офертата му не отговаря на предварително обявените по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП от възложителя условия от Обявлението, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е не сторено от прецизно от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя. В случая очевидно е налице липса на документи за основни характеристики като съставна част от техническото предложение (удостоверение за упражняване на професионална дейност), което е в несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което правилно е преценено от КЗК като основание за отстраняване му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Отделно от това правилно КЗК е констатирала, че касаторът и участник в процедурата не е изпълнил и императивното изискване по чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП към съдържанието на офертата, а именно "Всяка оферта трябва да съдържа: ... т. 8 видовете работи от предмета на поръчката, които ще се предложат на подизпълнители и съответстващият на тези работи дял в проценти от стойността на обществената поръчка, и предвидените подизпълнители". Това от своя страна също е самостоятелно основание за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата. Като не е сторил това, възложителят е постановил незаконосъобразен административен акт, който правилно е отменен от КЗК. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е преценено, че "Д. И." ООД е следвало да бъда отстранен от участие, не се установяват визираните от касатора нарушения. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху обсъждане и преценка на релевантните по спора доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Представеното към жалбата и прието в съдебно заседание писмено доказателство- споразумение за търговски намерения между касатора и подизпълнителя е неотносимо към предмета на спора по главния факт, а именно дали касаторът е изпълнил изискванията на възложителя. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При връщане на делото възложителят следва да изпълни указанията в решението на КЗК. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,