Решение № 13009 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7758/2018 г.

Решение № 13009 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7758/2018 г., I о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с § 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на М. Марчев, [населено място], [адрес], подадена чрез процесуалния му представител адв. С. Каров, със съд. адрес гр. Бургас, ул. "Пиротска" № 26 – партер, офис 2, против Решение № 807/25.04.2018 г. постановено по адм. дело № 3183/2017 г. на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед за задържане на лице рег. № 3388 зз-365/6.11.2017 г., издадена от И. Бойчев – полицай в Пето Районно Управление при ОД на МВР - Бургас. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че в случая не са налице предпоставките за издаване на заповед за задържане на основание чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗМВР и че актът е немотивиран. По делото не са събрани доказателства относно наличието на данни за извършено престъпление. Изложени са съображения, че същата мярка е наложена в противоречие с целта на закона и в нарушение на принципите на предвидимост и законност. Иска се отмяна на решението и отмяна на заповедта с присъждане на сторените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът – Полицай при Пето РУ към ОД на МВР - гр. Бургас – И. Бойчев, редовно призован, не се явява и не се представлява, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационна жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на М. Марчев от [населено място] срещу Заповед за задържане на лице рег. № 3388 зз-365/6.11.2017 г., издадена от И. Бойчев – полицай в Пето Районно Управление при ОД на МВР - Бургас. Първоинстанционният съд е описал в решението фактическата обстановка във връзка с издаване на оспорената заповед. Изложени са мотиви, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа необходимите реквизити, мотивирана е съобразно изискванията на закона, при липса на данни за допуснати съществени нарушения на производствените действия, водещи до ограничаване правото на лицето. На основание извършено тълкуване на относими разпоредби от ЗМВР относно задържането като принудителна административна мярка, е направен извод, че заповедта следва да съдържа само данни обосноваващи предположението, че има вероятност лицето Марчев да е извършил престъпление – управление на МПС след употреба на наркотични вещества, доказателства за които данни са представени като част от материалите по административната преписка и пред съда. Достатъчно е било наличието на данни (информация) за съпричастността на адресата на заповедта към посоченото в нея престъпление. Към момента на издаването на заповедта било установено по надлежния за това ред с техническо средство "Дрегер Драг Тест 5000", определено по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 1 от 19.07.2017 г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози, а именно със Заповед № 8121 з-1186 от 13.09.2017 г. на министъра на вътрешните работи, че касаторът е управлявал МПС след употреба на наркотични вещества, доказателства за което били посочената заповед, приложената инструкция за употреба и приетите по делото писмени доказателства – писмо с рег. № 769 р-1662 от 13.02.2018 г. на Началник Сектор "Пътна полиция" при ОД на МВР – Бургас и писмо с изх. № 1446/2.03.2010 г. на Изпълнителната агенция по лекарствата. Отречена е защитната теза, че тестът е осъществен с техническо средство от неодобрен по предвидения за това нормативен ред тип, както и за несъотносимо е прието обстоятелството, че въз основа на изготвена в хода на образуваното НОХД съдебна експертиза е установено, че не се установява във взетата проба да са налични следи от наркотични вещества. При така възприетото от фактическа страна и сторения правен анализ, съдът е приел, че ответникът е приложил мярата по чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗМВР при наличието и на материалноправните предпоставки, изискващи се от закона. Решението е неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон. Предпоставка за 24-часовото задържане в хипотезата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗМВР е наличието на достатъчно данни, от които може да се направи обосновано предположението, че задържаното лице е извършило противоправно деяние. Целта на закона е задържането като превантивна мярка да предотврати възможността задържаното лице да се укрие и спрямо него да не може да бъде проведено предварително разследване. Ето защо, възможността на органите на МВР да приложат принудителната административна мярка "задържане за срок до 24 часа" е дейност, свързана с разкриването на престъпление, а не с наличието на вече доказано такова, както и същата безспорно следва да бъде прилагана единствено и само с оглед постигане целите на закона и при съобразяване основните принципи на правото, залегнали включително и в АПК. Съгласно константната съдебна практика понятието "данни" по смисъла на ЗМВР и понятието "достатъчно данни" по чл. 207, ал. 1 от НПК са с различно съдържание. За да бъде образувано досъдебно производство по реда на НПК е необходимо да са налице достатъчно данни, които да обосноват основателно предположение, че има извършено престъпление независимо от обстоятелството дали то е образувано срещу конкретно лице или срещу неизвестен извършител. За разлика, при прилагането на принудителна административна мярка "задържане за срок до 24 часа" по чл. 72 от ЗМВР са необходими само данни за извършено престъпление от конкретното лице или съпричастие от негова страна при извършване на деянието. В тази връзка не е необходимо да са събрани доказателства, установяващи по категоричен начин вината на лицето, за извършено престъпление по смисъла на НК. Достатъчно е наличието на данни, обосноваващи предположението, че има вероятност лицето да е извършител на престъплението или да е съпричастно с него, което дава право на административния орган при условията на оперативна самостоятелност да наложи мярката. При всички положения установяването на посочените предпоставки, с които правната норма свързва своето проявление, е изцяло в доказателствена тежест на ответника, както междувпрочем му е изрично указано от състава на административния съд. Противно на възприетото от първоинстанционния съд обаче, по делото липсват събрани каквито и да било годи доказателства, които да установяват по надлежния за това ред наличието на данни за извършено престъпление по чл. 343б, ал. 3 от НК от страна на касатора към момента на издаването на оспорената Заповед, така както е възприето и описано от фактическа страна в обстоятелствената част на административния акт. Твърди се че на 6.11.2017 г. Марчев е управлявал МПС с рег. [рег. номер на МПС] след употреба на наркотични вещества – изпробван с техническо средство Дрегер тест 5000 "което отчете положителна проба". В хода на съдебното производство, противно на извода на административния съд, не са ангажирани и липсват каквито и да било годи доказателства, които да установяват тези твърдения. Въпреки изричните указания към ответника, дадени в съдебно заседание от 29.01.2019 г. от административния съд, същият не ги е изпълнили и не е приложил материалите по преписката, въз основа на която в последствие е образувано и бързо досъдебно производство № 3388 п-891 от 6.11.2017 г. по описа на Пето РУ при ОД на МВР – Бургас, съставляващи на писмените доказателства, обективиращи резултатите от извършената проверка за употреба на наркотични вещества на Марчев, както се твърди от административния орган. Неправилен е изводът на административния съд че тези факти се установяват от приетите по делото писмени доказателства – нито цитираното писмо, нито инструкцията, нито писмото на Изпълнителната агенция по лекарствата, съставляват годни доказателства, установяващи фактите описани в заповедта на ответника. Изложените в писмото на Началник Сектор "Пътна полиция" при ОД на МВР – Бургас твърдения не могат да бъдат разглеждани като "данни за извършено престъпление" по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 1 ЗМВР, каквито изводи е направил административния съд. По същество то съставлява твърдение за наличие на доказателство, но не съставлява доказателство, ползващо се с обвързваща съда доказателствена сила. Всъщност редът и условията за установяване на употребата на наркотични вещества или техни аналози от водачите на МПС се съдържат в Наредба № 1 от 19.07.2017 г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози, в приложимата й редакция при обнародването й в ДВ, бр. 61 от 28.07.2017 г., в сила от 29.09.2017 г., до изменението и допълнението й с Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 1 от 2017 г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози (ДВ, бр. 61 от 2017 г.) обнародвана в ДВ бр. 81 от 2.10.2018 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от същия подзаконов нормативен акт "Резултатът от проверката за употребата на наркотични вещества или техни аналози с тест се попълва в протокол за извършване на проверка за употребата на наркотични вещества или техни аналози, изготвен в три екземпляра по образец съгласно приложение № 2, като първият екземпляр остава за органа, извършил проверката, вторият се прилага към талона за изследване, а третият се предоставя на водача.", от своя страна чл. 6, ал. 1 от същата наредба изрично посочва и че ".... и при попълването на протокола по чл. 5, ал. 2 за установяване на наркотични вещества или техни аналози контролният орган попълва и талон за изследване по чл. 4, ал. 3 в три екземпляра, като първият се предоставя на водача, вторият се прилага към акта, съответно протокола, а третият остава за отчет. ", съответно ал. 2 на чл. 6 изрично посочва, че "В... и в протокола за установяване на наркотични вещества или техни аналози по ал. 1 контролният орган вписва часа и начина на извършване на проверката, вида, модела, фабричния номер и показанията на техническото средство или резултата от теста и номера на талона за изследване. Показанията на техническото средство се вписват в... в талона за изследване до втория знак след десетичната запетая включително", както от своя страна ал. 3 установява правилото, че в "В случаите по ал. 1 лицето собственоръчно вписва в талона за изследване дали приема показанията на техническото средство, или теста. Установяване с доказателствен анализатор, медицинско и химическо или химико-токсикологично лабораторно изследване не се извършва, когато лицето приема показанията на техническото средство, а на лицето не се връчва екземпляр от талона за изследване. ". По делото липсват и не са приложени нито протоколът за извършване на проверка за употребата на наркотични вещества или техни аналози – Приложение № 2, съставляващ на практика документът който обективира данните от проведеното изследване и резултатите от него, съответно съгласието или не на лицето с тези данни, нито талонът за медицинско изследване по чл. 4, ал. 3, чийто образец е даден в Приложение № 1 от наредбата. Или в обобщение възприетото от фактическа страна, че има данни Марчев да е установен по надлежния за това ред да управлява МПС под въздействието на наркотични вещества на датата на прилагането на оспорената ПАМ, не почива на събраните по делото доказателства. При условията на чл. 170, ал. 1 АПК административният орган е този, който трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В случая това законово изискване не е изпълнено, тъй като по делото липсват доказателства, които да установяват наличие на данни за съпричастност на задържаното лице в извършване на посоченото в заповедта престъпление. Освен това тълкуването на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 1 ЗМВР налага извод, че тези данни следва да са били налице към момента на издаване на заповедта, а не да се установяват впоследствие. В този смисъл такова доказателство само по себе си не може да бъде факта на образуваното в последствие НОХД № 5629 от 2017 г. по описа на Районен съд – Бургас, още повече, че видно от постановения по него съдебен акт – Присъда № 50 от 20.03.2018 г. Марчев е оправдан по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл. 343б, ал. 3 от НК. Извод за противното не може да бъде сторен и от приетото като част от доказателствения материал заключение по допуснатата в хода на същото НОХД Съдебно-химическа /токсикологична/ експертиза, от съдържанието на което също не може да се установи при вземането на пробите да е спазен реда но цитираната по-горе Наредба, нито дори самата дата, на която е проведен сами тест – изрично вещите лица са посочили, че "не са предоставени данни относно това, на коя дата е извършено изследването", още повече, че заключението на експертите е в насока, че в изследваната проба не се установява наличието на наркотични/забранени вещества. Или в обобщение изводът на първоинстанционния съд, че са налице материалноправните предпоставки за издаване на заповедта за задържане не намират опора в събрания по делото доказателствен материал. Съобразно изложеното, решението се явява валидно и допустимо, но неправилно и следва да бъде отменено изцяло, вкл. и в частта му за разноските, а вместо него следва да бъде постановено друго, с което да бъде отменена оспорената Заповед за задържане на лице рег. № 3388 зз-365/6.11.2017 г., издадена от И. Бойчев – полицай в Пето Районно Управление при ОД на МВР - Бургас. С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 415 лева, съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за изплатен адвокатски хонорар /л. 16 и л. 32 от досието на адм. съд/ и доказателства за внесена и дължима ДТ в размер на 5 лева за касационното производство, които ОД на МВР – Бургас, съгласно правилото § 1, т. 6 от ДР на АПК във вр. с чл. 37, ал. 2 от ЗМВР, следва да заплати. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,