Решение № 2471 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13298/2016 г.

Решение № 2471 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13298/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [община], седалище и адрес на управление [населено място], ул. [улица] срещу Решение № 116 от 20.09.2016 г. на Административен съд, гр. Видин, постановено по административно дело № 164/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на [община срещу Решение № РД-02-36-681 от 29.06.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г.", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на [община] е наложена финансова корекция 5% от допустимите и верифицирани разходи по договори за обществена поръчка № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-08/19.05.2014; № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-09/19.05.2014; № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-10/16.05.2014 и № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-11/30.05.2014.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - [община], счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приложил материалния закон като приел от една страна, че приложение следва да намери Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) в редакцията към момента на провеждане на процедурата по Закона за обществените поръчки, а от друга - на практика приел, че са налице нарушения по т. 3 и т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията в сегашната й редакция.

Сочи, че към датата на твърдяните нарушения - 27.09.2013 г., не е в сила сегашната редакция на Методологията, както и че обществената поръчка е под праговете на чл. 45, ал. 2, т. 7, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), поради което приложимо е приложение № 3. В него липсва соченото от органа нарушение. Счита, че не е налице "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като обществената поръчка е под праговете, установени в чл. 7 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) и защото не е налице реално или потенциално финансово отражение върху бюджета на Съюза, поради което приложение следва да намери чл. 10, ал. 1 от Методологията.

Съдът не отчел, че в оспореното решение органът не изложил мотиви за приетия размер на финансовата корекция, който т. 3 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията определя в интервал до 2%.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Володя Димитров, Адвокатска колегия, гр. Монтана.

1. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", счита същата за неоснователна. Съдът правилно приложил материалния закон като съобразил § 23 от Постановление № 162 на Министерския съвет от 17.06.2014 г. за измененъэ ие и допълнение на Методологията (ПМС 162) и § 18 от Постановление № 352 на Министерския съвет от 03.11.2014 за изменение и допълнение на Методологията (ПМС 352). Процесното нарушение е открито на 15.09.2015 г., поради което приложимо е приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Алтернативно излага доводи за съответствие на нарушението с т. 1 от Приложение № 3 към чл. 6, ал. 2 от Методологията, редакция към 23.07.2013 г. Правилно съдът приложил и § 8, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Неоснователен счита довода за липса на нередност. Счита, че са налице елементите на дефинираното в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 понятие "нередност".

Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Миглена Пенева и адв. Николай Лазаров, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно. Съдът правилно определил предмета на спора и при обсъждане на фактическите обстоятелства от значение за решаването му направил обоснован извод за установените нарушения, които са основание за налагане на финансова корекция. Правилни са изводите на съда относно компетентността, формата и спазването на административната процедура. Съдът правилно приложил материалния закон. Установените нарушения съответстват на т. 3 и 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията като размерът на корекцията е съответен на чл. 10, ал. 2 от Методологията.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 20.05.2013 г. между [община] и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-09/2012/010 за изпълнение на проект "Осигуряване на зелена и достъпна среда в [населено място]" с обща стойност на допустимите разходи 4 670 039, 46 лв., от които 85% съфинансиране от Европейския фонд за регионално развитие, 10% съфинансиране от националния бюджет и 5% собствен финансов принос.

1. На 27.09.2013 г., с Решение № ЗОП-130, кметът на [община] открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Строително-монтажни работи за осигуряване на достъпност и подобряване на градската физическа среда в [населено място]" с четири обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Изграждане на парк "С. д. "; Обособена позиция № 2 "Рехабилитация на булевард "П. "; Обособена позиция № 3 "Подобряване на парк "С. г. "; Обособена позиция № 4 "Ремонт на площад "А. К. ". Прогнозната стойност на поръчката била 3 600 699, 55 лв. Обявлението за обществената поръчка било изпратено в Агенцията за обществени поръчки на 27.09.2013 г. В обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие било посочено, че:

а) IV. 3.3 "Условия за получаване на документация за участие":

срок за получаване на документация за участие - 28.10.2013 г. 16, 30 часа;

платими документи - 30, 00 лв., документацията може да бъде получена в [община], [населено място], ул. [улица], ст. [номер], всеки ден от 8, 30 до 16, 30 часа;

от датата на публикуването на обявлението се предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата на адрес: [ел. адрес];

б) IV. 3.4 "Срок за получаване на оферти" - 07.11.2013 г. - 16, 30 часа;

в) раздел IV на документацията, т. 1 "Подготовка на офертата. Общи положения": "Участници, които не са закупили настоящата документация, не могат да участват в процедурата".

1. На 16.05.2014 г. [община] сключила договор № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-10 с Обединение [ЮЛ] на стойност 385 810, 52, 00 лв., без данък добавена стойност, за обособена позиция № 3 "Подобряване на парк "С. г. ".

1. На 19.05.2014 г. [община] сключила договор № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-08 със Сдружение [ЮЛ]на стойност 1 079 248, 00 лв., без данък добавена стойност, за обособена позиция № 1 "Изграждане на парк "С. д. ".

1. На 19.05.2014 г. [община] сключила договор № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-09 със Сдружение [ЮЛ] на стойност 1 940 116, 15 лв. за обособена позиция № 2 "Рехабилитация на булевард "П. ".

1. На 30.05.2014 г. [община] сключила договор № BG161PO001/1.4-09/2012/010-S-11 с ДЗЗД [ЮЛ] на стойност 176 164, 47 лв. за обособена позиция № 4 "Ремонт на парк "А. К. ".

1. На 15.09.2015 г. Управляващият орган извършил последващ контрол на обществената поръчка и предложил да бъде подаден сигнал за нередност.

1. Сигналът за нередност бил регистриран в регистъра на сигнали и нередности под № 1804.

1. На 25.05.2016 г., с писмо, рег. № 99-00-6-917, заместник-ръководителят на Управляващия орган информирал [община] за регистриран сигнал за нередност № 1804 по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-09/2012/010 и сключените за неговото изпълнение четири договора по обявената с Решение № ЗОП-130 обществена поръчка - нарушения на чл. 64 и 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), съответстващи на т. 3 и 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, за които предстояло налагане на финансова корекция в размер на 5% от разходите по четирите сключени договора. На общината бил предоставен срок от десет работни дни за възражение.

1. На 09.06.2016 г. [община] представила възражение по предложението за налагане на финансова корекция.

1. На 29.06.2016 г., с Решение № РД-02-36-681, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", наложил на [община], на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция за нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) в размер на 5% от допустимите и верифицирани разходи по четирите договора като частта от финансовата корекция в размер на 199 075, 68 лв. с данък добавена стойност, представляваща изплатен разход, следвало да бъде възстановена доброволно, а частта от финансовата корекция в размер на 10 477, 67 лв. с данък добавена стойност, представляваща верифициран задължителен собствен принос, следвало да се счита за недопустим разход.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че приложими са чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 2 (36) и (38), чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7), чл. 70 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и Методологията.

Приел, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), защото възложителят не предоставил пълен електронен достъп до документите и поставил като условие за допустимост за участие в процедурата документ за закупена документация. Приел, че е налице и нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), тъй като незаконосъобразното намаляване на срока за получаване на оферти довело до неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията за участие. Така съкратените срокове ограничавали възможността за участие в процедурата. Съдът приел за правилно подвеждането на двете нарушения към т. 3 и 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, както и за правилно определен размера на финансовата корекция - 5%, при отчитане на чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда досежно нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията е правилен, но досежно нарушението по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията и досежно размера на наложената финансова корекция е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са за неприложимост на т. 3 и 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, липса на елемент от фактическия състав на нередността - липса на финансово отражение върху бюджета на Съюза, неправилно приложение на материалния закон при определяне на размера на корекцията и немотивираност на определения размер.

Преди да извърши контрол за валидност, допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. касаторът - [община], ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. По довода за приложимата редакция на Методологията:

Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилно приложение на релевантната нормативна уредба и в частност на настоящата редакция на Методологията. Безспорно е, че процесната обществена поръчка била открита на 27.09.2013 г. По делото няма доказателства кога процесният сигнал за нередност бил заведен в регистъра, но е безспорно, че най-ранната дата, на която нередността била установена е 15.09.2015 г., когато бил изготвен контролният лист за последващ контрол на обществената поръчка.

Съгласно § 23 ПМС 162 и § 18 ПМС 352 редакцията на Методологията към Държавен вестник, бр. 52 от 24.06.2014 г., е приложима при извършване на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизане в сила на ПМС 162, т. е. след 24.07.2014 г. Това значи, че по отношение на установените с оспореното решение нарушения приложение намира именно редакцията на Методологията към Държавен вестник, бр. 52 от 24.07.2014 г.

Доводите на касатора за приложимост на редакции на Методологията към датата на откриване на процесната обществена поръчка или към датата на сключване на процесните договори са неоснователни, защото не съответстват на материалния закон. Неоснователни са и доводите за противоречие в мотивите на съда досежно приложимата редакция на Методологията. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът правилно определил приложимата нормативна уредба - Методологията в редакцията й към 24.07.2014 г., и именно с оглед на установеното в нея извършил контрол за законосъобразност на оспореното решение.

С оглед на това довода на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилно установен приложим нормативен акт е неоснователен.

1. По довода за липсата на финансово отражение върху бюджета на Съюза:

Както правилно приел съдът, елементите на фактическия състав на "нередността" по смисъла на чл. 2 (36) Регламент 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент 1089/2006, са: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Касаторът счита, че третият елемент на фактическия състав не е налице, защото обществената поръчка е под праговете по чл. 7 Директива 2004/18. Този довод на касатора е неоснователен.

Установените в чл. 7 Директива 2004/18 прагове на обществените поръчки нямат отношение към нанасянето или възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. Не стойността на обществената поръчка обуславя вредата или възможността за вреда, а факта, че за съответната обществена поръчка са използвани или се иска да бъдат използвани средства на Съюза, без да са спазени всички относими разпоредби на правото на Съюза или на свързаното с него национално законодателство.

В случая съдът приел, че установените от органа нарушения на националното законодателство са тези по чл. 64, ал. 3 и чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са доказани, биха попаднали под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ са определени в Методологията. За тези от тях, които попадат в нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени визираните в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

С оглед на това доказването на твърдяните нарушения обосновава извод и за наличие на възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.

1. По довода за размера на финансовата корекция:

Преди да обсъди този довод на касатора съдът, в изпълнение на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, следва да извърши контрол за съответствието на обжалваното решение с материалния закон. Както бе посочено по-горе, за да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент 1303/2013 е необходимо кумулативното наличие на трите елемента на фактическия състав на нередността. Безспорно е, че [община] е икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Действията, които касаторът извършил във връзка с процесната обществена поръчка, органът приел, че нарушават правото на Европейския съюз и националното право.

а) Първото нарушение, което органът приел, е на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) - т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията:

От доказателствата по делото е безспорно, че касаторът открил обществената поръчка на 27.09.2013 г. и същия ден изпратил по електронен път обявление за поръчката до Агенцията за обществени поръчки. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), редакция към процесния период, изискуемият от закона - чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), срок от 52 дни от изпращане на обявлението за обществената поръчка до агенцията за вписване в регистъра до крайния срок за получаване на офертите, законосъобразно бил намален със 7 дни и станал 45 дни. Освен със 7 дни, срокът може да бъде намален допълнително с 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена".

Безспорно по делото е - видно от приложеното обявление, че жалбоподателят посочил в т. IV. 3.3, че от дата на публикуването на обявлението се предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата на официалната интернет страница на възложителя. Наред с това обаче, в раздел IV на документацията, т. 1 "Подготовка на офертата. Общи положения" изрично посочил като условие за допустимост за участие в процедурата закупуването на документацията.

С оглед на така визираното изискване за допускане до участие в поръчката предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен. За участниците е налице изискване за закупуване на документацията, което значи, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена.

Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от касатора намаление на срока за получаване на офертите на 41 дни. Поради това изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), защото нарушава принципите на публичност и прозрачност, на свободна и лоялна конкуренция.

б) Второто нарушение, което органът приел че касаторът извършил, и което съдът преценил като законосъобразно, е нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) - т. 4 от приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Съгласно чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, между срока за закупуване или получаване на документацията и срока за получаване на офертите следва да има десет дни. Видно от доказателствата по делото този срок касаторът спазил - срокът за закупуване на документите е бил 28.10.2013 г., а срокът за получаване на офертите - 07.11.2013 г. Следователно формално, не е налице приетото от съда и органа нарушение. За да обоснове нарушение по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, съдът и органът приели, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат документацията. Но редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на провеждане на процедурата не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от касатора законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 - 52 дни - 7 дни = 45 дни за получаване на офертите и 35 дни за закупуване на документите са в съотношение 77, 78%, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се счита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради въведеното изискване за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите касаторът е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията.

Извършеното от касатора обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения.

В мотивите на оспореното Решение № РД-02-36-181 органът освен на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, която норма видно не е нарушена, за да обоснове наличието на нарушение се позовал и на чл. 39 (1) Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тази разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното изводът на съда за извършено от касатора нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от касатора, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от законодателя чрез неправилното транспониране на Директива 2004/18. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза.

Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че в настоящия си състав е приел обратното в Решение № 9162 от 25.07.2016 г. по административно дело № 5595/2016 г., в Решение № 9211 от 27.07.2016 г., Решение № 9251 от 27.07.2016 г. по административно дело № 6588/2016 г. и в Решение № 14420 от 30.12.2016 г. по административно дело № 6844/2016 г., но счита тези решения в частта досежно приетото по отношение на нарушението по т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията за per incuriam, неуместни за придържане и следване като практика.

Тъй като не е налице нарушение по т. 4 от Методологията за него не следва да се налага и финансова корекция. За нарушението по т. 3 органът определил финансова корекция в размер на 5%. Този размер органът определил като установил, че незаконосъобразното съкращаване на сроковете - от 45 на 41 дни, е равно на 8, 89%, поради което попада в установената финансова корекция в размер на 5%. Съгласно посоченото в т. 3 на приложението 5% размер на финансовата корекция може да бъде намален до 2%, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5%. Вярно е, че така посочените критерии повтарят критериите по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но при определен от законодателя процентен показател на засегнатите от нарушението разходи е налице изрично предвидена възможност за органа да извърши преценка на размера на засягането при отчитане на естеството и сериозността на нарушението. Това значи, че в хипотезата на т. 3, при установено съкращаване на сроковете под 30%, органът трябва да извърши преценка за размера на финансовата корекция и да изложи мотиви защо приема съответния процент.

Органът не изложил никакви мотиви защо счита, че точно 5% са приложимия в случая размер на финансовата корекция. Определянето на 5% финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размера на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

Наред с размера неправилно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Видно от Решение № РД-02-36-681 финансовата корекция е определена като 5% "от допустимите и верифицирани разходи" по четирите договора. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на касатора, защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесните четири обществени поръчки е 85% от Европейския фонд за регионално развитие, 10% от националния бюджет и 5% собствен принос.

В акта е посочено, че частта от финансовата корекция от 199 075, 68 лв. с данък добавена стойност, представляваща верифициран и изплатен разход, следва да бъде върната доброволно, а частта от финансовата корекция от 10 477, 67 лв., представляваща верифициран разход от собствен принос, следва да се счита за недопустим разход.

Преди всичко следва да се посочи, че видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, "пълнотата, точността и достоверността на отчетите, както и че разходите, вписани в счетоводните отчети, са в съответствие с приложимото право" не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Безспорно е, че съгласно чл. 2 (15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с Европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни фактически последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Визираното в Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество нито има за предмет правомощие на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи по основание и размер финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране, нито съдържа такива разпоредби. Напротив. Наредбата - чл. 39, ал. 1 и чл. 45, ал. 1, изрично установява, че дейностите по информационно и счетоводно отразяване на финансовите корекции се извършват въз основа на влязло в сила решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за налагането на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

От доказателствата по делото е видно, че в случая е налице отмяна на предоставената подкрепа от средства от Европейския фонд за регионално развитие - сумата от 178 120, 34 лв. представлява именно изплатена финансова подкрепа, съответна на 5% финансова корекция от осъществената по договора финансова подкрепа от европейския фонд, но и отмяна на предоставената подкрепа от средствата от националния бюджет - сумата от 20 955 34 лв. представлява изплатена финансова подкрепа, съответна на 5% финансова корекция от осъществената по договора подкрепа от националния бюджет. Наложената финансова корекция върху националното съфинансиране е в нарушение на закона.

Що се отнася до налагането на финансовата корекция и на собствения принос на касатора, то това не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция. Първо, финансовата корекция не е санкция - чл. 4 (2) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) изрично установява, че финансовата корекция не е санкция. И второ, санкция, без изрична правна норма не може да се налага, а норма, която да установява възможност за налагане на санкция върху собствения принос на бенефициера липсва в позитивното право. Отделен е въпросът, че в решението органът от една страна наложил финансова корекция върху собствения принос, а от друга приел, че финансовата корекция върху собствения принос е недопустим разход, какъвто разход, с оглед на чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗУСЕСИФ посочения разход би могъл да бъде.

Видно от изложеното съдът правилно приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон досежно установеното нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Неправилно обаче съдът приел, че оспореното решение е съответно на материалния закон досежно приетото нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, и досежно размера на наложената финансова корекция както по отношение на приложения процентен показател, така и досежно основата, върху която е определен.

С оглед на горното съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на [община] по отношение на нарушението по чл. 28, ал. 6 ЗОП във вр. с т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията и по отношение на размера на наложената финансова корекция и вместо него да постанови друго, с което да отмени Решение № РД-02-26-681 от 29.06.2016 г. в частта, с която на [община] е наложена финансова корекция за нарушение по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията в размер на 5% и да върне преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция за нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 3 АПК съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважената част на касационната жалба. Видно от доказателствата по делото касаторът, за настоящата инстанция, твърди, че направил разноски в размер на 1 200, 00 лв., от които 200, 00 лв. адвокатско възнаграждение за подаване на касационната жалба и 1 000, 00 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство. Доказателства за твърдяните разноски по делото не са ангажирани. Представен е договор за правна защита и съдействие от 24.11.2016 г., в който е вписано договорено адвокатско възнаграждение в размер на 200, 00 лв., но доказателства за реалното му изплащане не са ангажирани. Доказателства за твърдяното адвокатско възнаграждение от 1 000, 00 лв. не са представени.

Ответникът е представил доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 5 550, 64 лв. При отменено решение за налагане на финансова корекция по едно от двете основания и по размер съразмерно дължимите разноски са в размер на 1 387, 66 лв., които касаторът следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник.

Води от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд