Решение № 5614 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3207/2020 г.

Решение № 5614 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3207/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Благоустройство Банско 2019" ДЗЗД с участници в обединението "Браво - строй" ООД, гр. Благоевград, представлявано от управителя Д. Я. и "Благоустройствени строежи", гр. Благоевград, представлявано от управителя К. Обецанов. Съгласно анекс към договора създаване на обединението същото се представлява от Д. Я.. Касационната жалба е подадена чрез адв. К. Миланов, срещу решение № 120 от 6.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-993/996/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение № 09-19-517/06.11.2019 г. на зам. -кмета на община Банско, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на улица Н. Геров" в участъка от улица "Солун" /от 945 до ул. "Цар Симеон" /от 642/, гр. Банско. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение с което преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне. В съдебно заседание се представлява от процесуалния представител адв. Миланов, който заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба и претендира присъждане на сторените разноски за образуване на съдебното производство и заплатено адвокатско възнаграждение. Ответната страна - кмет на община Банско - редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна - Обединение "Н. Геров Банско 2019" - редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна – "Пиринстроинженеринг" ЕАД, участник в Обединение "Н. Геров Банско 2019" - редовно призована, не изпраща представител. Ответната страна - "Престиж Бизнес – 93" ООД, участник в Обединение "Н. Геров Банско 2019" - редовно призована, не изпраща представител. Ответната страна – "Галчев Инженеринг" ЕООД - редовно призована, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от процесуалния представител - адв. А. Цветков, в което са развити съображения за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, предмет на настоящото съдебно производство, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на сторените разноски за процесуално представителство. Прилага списък на разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията е извела законосъобразен извод относно изложените мотиви от комисията на възложителя от които може да се направи категоричен извод за предимствата на разглежданата оферта на определения за изпълнител на обществената поръчка. Счита, че не е допуснато нарушение от комисията на възложителя при оценяването на участниците в процедурата по обжалваните технически предложения. Излага съображения, че помощния орган на възложителя е спазил скалата на оценяване оценките които комисията дава на участниците, които счита за мотивирани макар и да са използвани несполучливи словесни формулировки, но същите не водят до опорочаване на изложените мотиви. Счита, че изводите на Комисията за защита на конкуренцията са правилни и законосъобразни по отношение на съдържащата се в техническото предложение на жалбоподателя информация, което от своя страна е довело до съответстващо оценяване на офертата в тази й част. Излага, че законосъобразно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в жалбата липсват конкретни обстоятелства на които се основава твърдението за незаконосъобразното оценяване на офертата на жалбоподателя по отношение на техническото предложение, поради което правилно КЗК се е позовал на разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, във вр. с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП. На последно място, счита за неоснователен довода за незаконосъобразност на атакуваното решение по твърдението, че оспореното решение на възложителя не отговаря на изискванията за предвидената от закона форма, а именно посочване на вида на процедурата, въведено в разпоредбата на чл. 22, ал. 5, т. 3 от ЗОП. Представителя на ВАП споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че допуснатото нарушение не е от категорията на съществените. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Благоустройство Банско 2019" ДЗЗД против Решение № 09-19-517/06.11.2019 г. на зам. - кмета на община Банско, с което се определя за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на улица Н. Геров" в участъка от улица "Солун" /от 945 до ул. "Цар Симеон" /от 642/, гр. Банско. Жалбоподателят е навел твърдения, че избраният за изпълнител участник – "Галчев Инженеринг" ЕООД не отговаря на изискванията за лично състояние по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. На следващо място, жалбоподателят е посочил в жалбата си, че в техническата оферта на класирания на първо място и обявен за изпълнител на обществената поръчка са налице грешки, непълноти и несъответствия на офертата с изискванията на възложителя, всяко от които представлява самостоятелно основание за отстраняване. Посочено е, че техническото предложение на "Галчев Инженеринг" ЕООД не съответства на техническата спецификация. Третия довод за незаконосъобразност на обжалвания пред Комисията за защита на конкуренцията административен акт, настоящия касатор подробно е развил съображения за немотивираност на оспорения акт на възложителя, което произтича от липсата на мотивираност на направеното оценяване на техническото предложение класирания на първо място участник в процедурата и определен за изпълнител на обществената поръчка от страна на комисията за провеждане на процедурата. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. С решение № 120 от 6.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-993/996/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, жалбата на "Благоустройство Банско 2019" ДЗЗД е оставена без уважение срещу обжалвания административен акт - решение № 09-19-517/06.11.2019 г. на зам. - кмета на община Банско. За да достигне до този резултат приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакуваното решение на възложителя, което фактически се основава на протоколите от работата на комисията не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на първия довод за несъответствие на изискванията за лично състояние по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП на класирания на първо място участник "Галчев Инженеринг" ООД, Комисията за защита на конкуренцията е извършила преглед на посочените обстоятелства в представения от участника ЕЕДОП при който е установено, че същите са надлежно декларирани и няма основания, водещи до отстраняването на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата. Правилно и законосъобразно Комисията е приела, че с оглед на множеството основания за задължително и незадължително отстраняване от процедурата съдържащи се в цитираните по-горе разпоредби и след като жалбоподателя не е изпълнил процесуалното си задължение, произтичащо от разпоредбата на чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП да посочи точно кои от тях счита, че са налице е възпрепятствало решаващия орган да извърши контрол по законосъобразност, доколкото, съгласно чл. 207 от ЗОП, проучването се ограничава само до посочените в жалбата основания. На следващо място, Комисията е приела, че по отношение на твърдението на жалбоподателя за несъответствие на техническата оферта на класирания на първо място участник са налице грешки, непълноти и несъответствия на офертата с изискванията на възложителя, следва да се оставят без разглеждане. В случая за да достигне до този правен извод Комисията за защита на конкуренцията приела, че декларирането от жалбоподателя, че офертата на "Галчев Инженеринг" ЕООД не съответства на изискванията на възложителя не изпълнява изискванията на чл. 199, ал. 2 от ЗОП. Настоящия състав на Върховния административен съд приема изводите на Комисията за законосъобразни предвид разпоредбата на чл. 207 от ЗОП в хипотезата на чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, след като безспорно по делото е установено, че са недопустими за разглеждане тъй като са бланкетни и неконкретизирани, доколкото не е посочена каква информация конкретно от техническото предложение на участника избран за изпълнител не кореспондира с предварително обявените от възложителя изисквания. За да се счете, че жалбоподателят е посочил изчерпателно и конкретно възраженията си, е необходимо в жалбата да се посочва в какво точно се състоят непълнотите, грешките и несъответствията, както и да се изясни кои точно изисквания на документацията и техническата спецификация не са съобразени от участника при изготвяне на техническата му оферта. Декларирането в жалбата, че офертата на "Галчев Инженеринг" ЕООД не съответства на изискванията на възложителя не изпълнява изискванията на чл. 199, ал. 2 от ЗОП, в която е посочено съдържанието на всяка жалба до КЗК и едно от тях е това по т. 6, а именно: – изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. В тази връзка, с разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, законодателят е регламентирал правомощията на Комисията и ограниченията, че проучването на преписката обхваща обстоятелствата в жалбата. Изложеното сочи на извод, че КЗК законосъобразно е приела за недопустимост на жалбата в тази й част тъй като не е дължала произнасяне по тези доводи. По отношение третия довод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оценителната комисия е разгледала подробно направените от допуснатите до този етап участници описания в изготвените от тях технически оферти и е изложила надлежно относими мотиви за направените от нея констатации и правилно е присъдила конкретни точки, в съответствие с утвърдената в документацията методика за оценка. Приела, че при оспореното от "Благоустройство Банско 2019" ДЗЗД оценяване на участника "Галчев Инженеринг" ЕООД по техническия показател /ТП/, който се формира при оценяване на офертите на участниците по подпоказатели /К1/ - "Организация и технология за изпълнение на дейностите", за които са определени максимално 35 точки и по подпоказател /К2/ "Предложена програма за мерки за опазване на околната среда" за който възложителя е посочил максимален брой точки 20, комисията на възложителя е взела предвид всички относими факти и обстоятелства от представените оферти, имащи съществено значение при извършването на оценката, както и изложила относими и конкретни мотиви, с които да обоснове присъдените на участниците точки. Комисията за защита на конкуренцията приела, че констатациите на комисията на възложителя съответстват с изложените от участника "Галчев Инженеринг" ЕООД предложения в техническата му оферта, поради което счита, че правилно е приложила методиката за оценка на техническите предложения. На следващо място приела, че изложените от комисията мотиви по оспорвания от жалбоподателя технически показател отговарят на изискванията на утвърдената методика за оценяване на предложенията. КЗК е установила, че актът за класиране и избор на изпълнител е законосъобразен, поради което е взела решение жалбата на "Благоустройство Банско2019" ДЗЗД да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и е обосновано. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си обосновано и правилно са обсъдени от КЗК, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е установила, че оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете (протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани). Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така, че впоследствие контролният административен орган, в случая КЗК, да може обективно да прецени, дали офертата на участника отговаря или не на заложените в документацията на възложителя изисквания и следователно, доколко предложенията на допуснатите до класиране участници правилно са оценени. По отношение на техническото предложение на класирания на първо място и избран за изпълнител участник "Галчев Инженеринг" ЕООД, в протокол № 2/11.10.2019 г. е направено изложение на основните части от техническото предложение от страна на комисията. Извън направеното пресъздаване на основните моменти от техническото предложение на "Галчев Инженеринг" ЕООД, комисията на възложителя е квалифицирала по степен на възприемане фактите от офертата, като е подложила на анализ, посочвайки както страниците, на които са изложени, така и цитирайки конкретно предложените от участника обстоятелства. Наред с горното, настоящия съдебен състав приема за законосъобразен извода на Комисията относно възражението на класирания на второ място участник относно допуснато нарушение от комисията във връзка с липсващо в документацията изискване за представяне на оферти в които да е посочено обвързване на различните видове работи по представената технология с вътрешния контрол при изпълнение на поръчката. Видно от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, по подпоказател К1 "Описание на подхода и методите за качествено изпълнение на дейностите, обект на поръчката", факторите влияещи на оценката /показатели на оценяване/ са посочени в три пункта, като Комисията е направила обоснован извод, че в тяхната взаимовръзка възложителят е въвел изисквания към участниците за качествено изпълнение на целия предмет на поръчката, на всички работи, които са включени за изпълнение. Доколкото при оценяването на настоящия касационен жалбоподател по цитирания по-горе подпоказател с 20 точки, съответстващи на втората степен на оценяване на скалата приета в методиката, правилно е прието от Комисията, че са налични достатъчно относими аргументи към направеното описание и цитираните условия от скалата за оценка, поради което оценяването на "Благоустройство Банско 2019" ДЗЗД по подпоказател К1 се явява мотивирано. Изготвеният от комисията протокол, който, от своя страна, е фактическо основание за издаване на акта за класиране и избор на изпълнител, отговаря на изискването за мотивираност, респ. е законосъобразен. КЗК е извършила контрол на решението в съответствие с разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП с което не е допуснала нарушение на материалния закон. В конкретния случай в мотивите на обжалваното решение правилно Комисията за защита на конкуренцията е осъществила контрол по законосъобразността на решението на възложителя, съотнесен към релевираните от жалбоподателя възражения, а именно: дали разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от помощния орган на възложителя е мотивирано, доколко преценката му е в съответствие с утвърдената от възложителя методика за техническата оценка на офертите. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участниците, тъй като оценителната комисия е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Галчев Инженеринг" ЕООД за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва касационния жалбоподател да бъде осъден да заплати разноски по делото. От друга страна съдът приема, че в настоящия случай следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 9, ал. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, която се отнася за изготвяне на писмен отговор, респ. възражение срещу жалба по Закона за обществените поръчки без процесуално представителство пред Върховния административен съд, при което възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението, определено по реда на чл. 8, но не по-малко от 300 лева. За пълнота следва да бъде посочено, че видно от протоколите от проведеното съдебно заседание по делото е, че процесуалния представител на "Галчев Инженеринг" ЕООД не се е явил нито в съдебното заседание, както и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията в откритото заседание, проведено на 06.02.2019 г., като не е осъществил процесуално представителство. Делата по Закона за обществените поръчки не са с материален интерес, тъй като се преценява законосъобразността на решението на възложителя, без значение каква е прогнозната стойност на обществената поръчка, поради което е приложима разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата, независимо от погрешно използвания израз "за дела по "Глава единадесета", която е от отменения ЗОП, вместо по Глава двадесет и седма от действащия към настоящия момент Закон за обществените поръчки, възнаграждението е 700 лева в който размер следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,