Решение № 12542 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 969/2017 г.

Решение № 12542 от 19.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 969/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" /Д "ОбСК"/ при Столична община /СО/, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Стойков, против решение № 6580/31.10.2016 г. по адм. дело № 1601/2015 г. на Административен съд С.-град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: П. Б. И., редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия е постъпил писмен отговор, с която оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд С.-град е отменил като незаконосъобразна заповед № РД-30-102/2.12.2014 г. на директора на Д "ОбСК" при СО, с която по отношение на П. Б. И. е наредено премахването на незаконен строеж: "Насип от строителни отпадъци, ограден с ламаринени плоскости и забити метални колове", находящ се в руслото на р. Какач в ПИ с идентификатор 46721.3851.974, по границата с ПИ 46721.3851.95, м. "с. М. Б.", СО. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, в хипотезата на незаконен строеж, извършен без строителни книжа. Съдът е отменил заповедта на основание чл. 146, т. 4, вр. с чл. 142, ал. 2 АПК, като се е позовал на настъпилия нов факт, след издаване на заповедта, а именно на изменението на нормативната уредба и по-точно на разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 8 ЗУТ /отм. Д. в. бр. 101/2015 г./, която със ЗИДЗУТ от 22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г. /Д. в. бр. 101/2015 г./ е отменена. Същата разпоредба, преди отмяната й визира процесната категория строежи - изкопи и насипи, за които се изисква издаване на разрешение за строеж /РС/, но след отмяната й, според съда за тези строежи не се изискват строителни книжа, вкл. и РС, поради което и на основание чл. 142, ал. 2 АПК, тази промяна представлява юридически факт от значение за спорното право, който следва да бъде взет предвид. Въз основа на това е прието, че към датата на разглеждане на делото пред съда, е налице промяна в правната уредба, отричаща необходимостта от РС за процесния строеж, от което е направен извод, че същият не подлежи на премахване като незаконен. Решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, съдът преценява съответствието на оспорения акт с материалния закон към момента на издаването му, което в случая е 2.12.2014 г., но не и след това. Изключението за преценка наличието на нови факти към един по-късен момент, а именно към момента на приключване на устните състезания по чл. 142, ал. 2 АПК, в случая е неприложимо. Това е така, тъй като нови факти от значение за делото са такива факти от действителността, които имат спрямо спорното правоотношение значение на юридически или доказателствени факти. Приемането на нов закон, изменението на закон или частичната отмяна на отделни разпоредби от действащ закон, не съставлява правопогасяващ юридически факт, чието действие може да опорочи вече възникнало и валидно упражнено публично право. Правно значение имат само нови факти, които могат да променят съществувалото към момента на издаване на акта правно положение и на които по силата на нормативен акт е придадено обратно действие. В случая отмяната на т. 8 на чл. 147, ал. 1 ЗУТ /Д. в. бр. 101/22.12.2015 г./ действа само занапред. На това изменение не е придадено обратно действие с изрична правна норма, поради което отмяната на разпоредбата не е нов юридически факт, който да подлежи на преценка от съда към момента на приключване на устните състезания спрямо оспорената заповед. Спрямо последната е приложим чл. 147, ал. 1, т. 8 ЗУТ, в редакцията преди посоченото изменение, по силата на който за строежи от вида на процесния се изисква РС. К. не е съобразил горното, а се е позовал на отменената разпоредба на т. 8 на чл. 147, ал. 1 ЗУТ, вр. с чл. 142, ал. 2 АПК, съдът е нарушил материалния закон и решението му се явява неправилно. По делото, в резултат на процесуално бездействие на съда и нарушение на принципа на служебното начало при събиране на доказателства, липсват доказателства относно времето на извършване на строежа, с оглед изследване търпимостта му, в някоя от хипотезите на § 16, ал. 1, 2, 3 ПРЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./. Първоинстанционният съд е бил длъжен да събере доказателства и да изложи фактически и правни изводи относно търпимостта на процесния строеж, тъй като "търпимият строеж" е относим към законосъобразността на заповедта за премахване по чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Неизлагането на такива мотиви възпрепятства проверката за законосъобразност на оспорената заповед. Поради това обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения свързани с установяване момента на извършване на строежа и наличието на търпимост. Представеното към делото Удостоверение за търпимост е неотносимо, тъй като касае друг строеж, а не процесния. При този изход претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение на касатора се дължат от първоинстанционния съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане - чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение