Решение № 1508 от 2.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7618/2017 г.

Решение № 1508 от 2.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7618/2017 г., I о., докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - С. против решение № 2759/24.04.2017 г. по адм. д. № 7714/2016 г. на Административен съд С. град, с което е отменен РА № Р-22000115006107-091-001/7.03.16 г. в частта за определения корпоративен данък за 2011 г. в размер над 2 975 лв. В касационната жалба са изложени доводи за наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - грешно прилагане на материалния и процесуалния закон. Допълнително са представени доказателства във връзка с електронния подпис на издателите на акта. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Кирилов, който поддържа касационната жалба, желае решението да бъде отменено и отхвърлена жалбата срещу РА. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "К." ЕООД, гр. П., в представен отговор и писмени бележки от процесуален представител адв. П. В. оспорва касационната жалба. Желае решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък и договор за правна защита и съдействие. В съдебно заседание не се явил представител на ответното дружество.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, след като прецени съдържащите се в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна по делото против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

С процесния РА при установени предпоставки по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2011 г., като задължението по РА е изменено с решението на ДД "ОДОП" и е определен дължим данък в размер на 7807,10 лв. и лихви - 3 130, 73 лв., вследствие на определени суми от дължими лихви по предоставени безлихвени кредити.

Корекцията на финансовия резултат и дължимия данък е на основание чл. 16 ЗКПО, във

връзка с неотчетени от ревизираното лице приходи от лихви по предоставени заеми, които по определен от ревизиращите органи лихвен процент са установени по размер и със същия е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2011 г. Ревизиращите органи са ползвали присъединена експертиза, извършена по друго производство за определяне на пазарна лихва за 2011 г. по смисъла на § 1, т. 32 ЗКПО за предоставени заеми, в която е използван методът на сравнимите неконтролирани цени и е определена на 10 %. С решението на горестоящия административен орган този подход е приет като неправилен и лихвения процент е определен по аналог договорен лихвен процент 6,6% по друг договор, сключен между ревизираното лице, но в качеството му на заемополучател с трето дружество-заемодател от период близък по време със процесния договор, по който не е уговорена лихва.

Съгласно разпоредбата на чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО за отклонение от данъчно облагане се смята и получаването или предоставянето на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката, включително в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаването на кредити или изплащането за своя сметка на кредити, несвързани с дейността. В ДР ЗКПО, § 1, т. 32. "Пазарна лихва" е лихвата, която би била платена при същите условия за предоставен или получен кредит под каквато и да е форма по сделка между лица, които не са свързани. Пазарната лихва се определя според условията на пазара, като се отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя или лизингополучателя, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата.

При ревизията е установено, че ревизираното дружество е предоставило парични заеми към 1.01.2011 г. в общ размер 1 101 120 лв., както следва:

• на "М.-К. " ЕООД заем в размер на 230 000 лв., съгласно Договор от 20.12.2005 г. и парична помощ в размер на 250 000 лв. съгласно Договор от 22.06.2005 г.;

• на "Т. В. К. 5 " ЕООД заем в размер на 600 000 лв. съгласно Договор от 29.12.2009 г. Сключено е впоследствие тристранно споразумение на 5.01.2011 г., при което задължението по изплащане на заема се поема от трето лице - Б. М..

С решението на ДД "ОДОП" е прието, че сделките с "М.-К." ЕООД не са сключени в отклонение от данъчно облагане и по тях не са налице неотчетени приходи. Договорена е лихва в размер на 4,4 % в годишен аспект, което съответства на лихвата по получен от ревизираното дружество заем от друго дружество - "ИКЕА" - 4,1 % по сключен заем през същата 2005 г. Лихвата по сключения договор от 2005 г. е почти сходен с основния лихвен процент на БНБ към датата на предоставените и получени кредити.

Спорен е въпроса относно относимия лихвен % по договора със заемополучател "Т. В. К. 5" ЕООД, впоследствие заменен от Б. М., който е поел заема съгласно подписано тристранно споразумение на 5.01.2011 г. По този заем лихва не е уговорена, при което са налице предпоставките по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО. Горестоящия орган - ДД "ОДОП" е приел за неправилен подхода на ревизиращите органи да се позоват на присъединена експертиза, изготвена по друго ревизионно производство и в тази връзка, с неправилно определен лихвен процент - 10 %. В решението си горестоящия административен орган се е позовал на аналог - Договор и споразумение от 16.06.2008 г. сключени между ревизираното лице и "ИКЕА" с лихвен % - 6,6 %, който за периода е по-висок от основния лихвен процент на БНБ за същия период, но поради това, че ревизираното лице в качеството си на заемополучател е приел по-висок лихвен процент, същият следва да се приеме и като аналог за лихвен процент на отпуснатия от негова страна заем на друго дружество-заемополучател. Така определен лихвен процент 6,6% е приложен за определяне размера на неотчетените приходи от лихви за 2011 г. в размер на 39 600 лв. по предоставения заем на "Т. В. К. 5" ЕООД в размер на 600 000 лв. съгласно Договор от 29.12.2009 г. и сключено впоследствие тристранно споразумение на 5.01.2011 г., при което задължението по изплащане на заема се поема от трето лице - Б. М.

С обжалваното съдебно решение е отменено задължението по РА за размер над 2 975 лв.

За да отмени РА в посочената част, съдът се е позовал на заключение по приета от съда ССЕ. Видно от същото, на л. 424 от адм. д. № 7714/2016 г. АССГ, заключението дава среден лихвен процент от анализ на банкова статистика от различни търговски банки и финансови къщи - 10, 84 %, а от информация от различни търговски дружества - 5 %. Е не съдържа приложения съдържащи данни от официална информация с твърдения, че същата е конфиденциална. Съдържанието на експертизата в голяма част съдържа теоретична разработка, която е неприложима, тъй като преповтаря законови и подзаконови разпоредби, при това и тълкуването им, което правна дейност в компетентността на съда, а не на назначеното вещо лице. Заключението не е обосновано с надлежни доказателства за верността на твърдяната информация, главно в частта, на която се е позовал съдът - "пазарна лихвена информация от различни търговски дружества" и приет лихвен процент за годишен период 2011 г. - 5 %. Приетият от органа по приходите - ДД "ОДОП" в постановеното решение при обжалване на РА, е коригиран вместо 10 %, определен от органите извършили ревизията и издатели на РА, на 6,6 % от ДД "ОДОП" в постановеното от него решение с обосновани мотиви, че за аналог е ползван договор за получена от ревизираното лице сума по заем със заемодател друго търговско дружество "ИКЕА" през 2008 г. Тъй като договорът е от 2009 г., по който не е уговорена лихва между страните - ревизираното дружество в качеството на заемодател и "Т. В. К. 5" ЕООД, в качеството на заемополучател, впоследствие заменен от физическо лице Б. М., така посочения аналог е точен както по време, така и съобразно изискванията за "пазарна лихва" по смисъла на § 1, т. 32 ЗКПО.

Обжалваното решение следва да се отмени по изложените съображения като неправилно и незаконосъобразно и вместо него да се постанови друго по същество, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на "К." ЕООД, гр. П. срещу процесния РА в частта потвърдена с решението на ДД "ОДОП" за установено задължение по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО за 2011 г. в размер на 7807, 10 лв. и лихви - 3 130, 73 лв.

Решението не съдържа диспозитив за отхвърляне на жалбата в останалата част, което е очевидна фактическа грешка, но поради необжалване с касационна жалба на дружеството, в тази част решението не подлежи на инстанционен контрол, поради това, че е влязло в сила.

При този изход на спора на касатора се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер по 860 лв. за всяка инстанция, или общо за двете инстанции - 1720 лв., определено на основание чл. 161 ДОПК и чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съобразно обжалваемия интерес.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение