Решение № 4530 от 2.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9317/2013 г.

Решение № 4530 от 2.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9317/2013 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационни жалби на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" В. Търново при ЦУ на НАП и на Айгюл Ахмедова Юсуфова от гр. В. Търново против Решение № 261 от 23.05.2013 г. на Великотърновски административен съд по адм. д. № 581 по описа за 2012 г., съответно в частта му, с която по жалба на г-жа Юсуфова е изменен Ревизионен акт/РА/ № 041102722 от 24.01.2012, издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, потвърден с Решение № 257/15.05.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. В. Търново, като са намалени определените задължения на ревизираното лице по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ за 2005, 2008 и 2009 г. и в тази, с която по същество жалбата на ревизираното лице е отхвърлена като неоснователна.

В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че решението, в частта му, с която жалбата е отхвърлена като частично са потвърдени определените с РА задължения, е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, защото съдът определил неправилно данъчната основа за 2005 г. като разлика между продажната цена, формирана като пазарна стойност и фактическата или актуализирана цена на придобиване на недвижимия имот. Недопустимо било отказано назначаването на допълнителни задачи на вещото лице, игнорирано било действителното състояние на имота, установено и със свидетелски показания. Относно данъчни периоди 2008 и 2009 г., съдът в противоречие с материалния закон, приел, че данъчната основа следва да се коригира само относно стойността на обекта, а не и на прилежащите му общи части. Неправилно съдът потвърдил констатациите на органите по приходите, че четири продажби на недвижими имоти формират такава дейност по занятие на ревизираното лице. Продадените имоти не са били включени в активите на едноличния търговец на РЛ и техните продажби не са по занятие. Става въпрос за имоти, закупени в рамките на едно домакинство и с оглед нуждите на семейството. Съдът изобщо не обсъдил посочените доводи. Иска се отмяна на решението и на РА в тази част, както и присъждане на разноски.

Ответникът по тази жалба - директорът на Д "ОДОП" В. Търново, чрез юрк. Яна Георгиева, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В касационната жалба на директора на Д "ОДОП" В. Търново се твърди, че решението в отменителната му част е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в безкритично възприемане на заключението на съдебно-техническата експертиза относно пазарната стойност на процесния за 2005 г. недвижим имот, което не било изготвено с оглед действителни продажби на недвижими имоти. Правилно била определена въпросната пазарна стойност в ревизионното производство при цена от 702,20 лв. Неправилно за ревизираните 2008 и 2009 г. съдът приел, че при определянето на данъчната основа по продажбите на недвижими имоти следва да се приложи данъчно предимство от 10% нормативно-признати разходи по реда на материалния данъчен закон. Съдът неправилно приел, че в намаление на тази основа следва да се отнесат направените разходи за довършване на недвижимите имоти до издаване на удостоверения за ползването им, при липса на всякакви разходо-оправдателни документи - фактури, платежни документи, счетоводни регистри и др. Въпросната доказателствена липса не може да бъде компенсирана със заключение на оценителна експертиза. Така съдът е поставил ревизираното лице, което дори няма редовно счетоводство в по-благоприятно положение от редовните данъчно-задължени лица, на които при определяне на счетоводния финансов резултат не биха били признати недокументирани разходи. Иска се отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата против посочената част на РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по тази жалба Айгюл Ахмедова Юсуфова, чрез адв. Лясков, оспорва жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на ревизираното лице и за основателност на тази на директора на Д "ОДОП" в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното:

Спорът пред първоинстанционния съд е бил относно законосъобразността на данъчни резултати за данъчни периоди 2005, 2008 и 2009 г., за които върху данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК са установени данъци по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), респ. данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ. Определен е данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер от 7373,20 лв. в едно с лихва от 5472,84 лв., данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ за 2008 г. в размер от 6818,99 лв. и лихва от 1994,68 лв. и данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ за 2009 г. в размер от 3284,54 лв. и лихва от 589,41 лв.

Ревизията е проведена по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК поради констатации за наличие на укрити приходи и несъответствие на имущественото състояние на ревизираното лице с доказаните му доходи - обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК. В касационната жалба на ревизираното лице не се оспорва наличие на посочените основания за извършване на ревизията по този ред.

1. За да отмени частично определените задължения за 2005 г. за горницата над 4 665,53 лв. главница и съответни лихви, административният съд е приел, че е налице основание за определяне на данъчната основа, формирана от продажбата на апартамент № 7 на четвърти жилищен етаж от жилищен блок на ВУ, по реда на чл. 122, ал. 2, но в ревизионното производство тя е определена неправилно без назначаване на оценителна експертиза за имота, а само въз основа на статистически данни за средна цена на подобни имоти на квадратен метър. Въз основа на приета в съдебното производство оценителна експертиза, съдът е намалил определената данъчна основа, съответно данъчните задължения.

Решението в частта му, с която за 2005 г. на ревизираното лице са определени задължения в размер на 4 665,53 лв. главница и съответни лихви е неправилно, а в частта му, с която, на практика, са отменени определените задължения за периода над този размер следва да остане в сила.

Правилно съдът е потвърдил изводите на органите по приходите, че са налице укрити приходи от продажбата на процесния недвижим имот, който е придобит от ревизираното лице през 2004 г. за сумата 22 000 лв., а е продаден в ревизирания период 2005 г. за сумата 11 711,50 лв. /вписана в нотариалния акт и приблизително равна на данъчната оценка на имота/, като приобретателят на имота, разпитан като свидетел, е потвърдил, че е купил апартамента на цена, по-висока от посочената в нотариалния акт 11 711,50 лв. Правилно съдът е преценил и че данъчната основа, формирана от тази продажба, неправилно е определена в ревизионното производство само въз основа на статистически данни за цената на квадратен метър на подобни имоти към момента на продажбата. Пазарната цена на имота е следвало да бъде определена по някой от методите по § 1, т. 10 от ДР на ДОПК, поради което касационната жалба на директора на Д "ОДОП" в тази част е неоснователна. Настоящият състав на касационната инстанция напълно споделя мотивите на административния съд, че ревизионното производство, по реда на чл. 122 и сл. ДОПК няма за цел да накаже ревизираното лице, а да определи данъчна основа, максимално близка до реалната, при наличие на обстоятелства, препятстващи установяването на реалната данъчна основа. В противоречие с тези мотиви обаче, съдът е отказал събиране на относими доказателства за действителното състояние на процесния имот, което определено има отношение към определяне на пазарната му стойност към момента на продажбата; не е обсъдил изобщо събраните гласни доказателства в тази връзка, а е основал решението си на съдебно-техническа експертиза, за което е признал, че не отговаря стриктно на изискванията на посочения § 1, т. 10 ДР на ДОПК. Основателно в касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че с това съдът е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, ограничавайки правото на защита на жалбоподателя. Нарушенията са съществени, защото ако не бяха допуснати, би могло да се стигне до друга по размер определена данъчна основа, поради което налагат отмяна на решението в посочената част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд.

1. За да отмени частично определените задължения за 2008 и 2009 г. съответно за горницата над 2 150,24 лв. и над 2 138,84 лв. главници и съответни лихви, съдът е приел, че тъй като недвижимите имоти, придобити през 2007 г. са били в груб стоеж към момента на придобиването, а довършени към момента на продажбите, данъчната основа на тези продажби следва да се намали с разходите, необходими за довършването на обектите, но не и с тези за довършването на общите части на сградата.

Решението, в частта му, с която на практика са отменени определените задължения за 2008 и 2009 г. съответно за горницата над 2 150,24 лв. до 6818, 99 лв. и над 2 138,84 лв. до 3284,54 лв. главници и съответни лихви, е неправилно, а в останалата му част за тези периоди следва да остане в сила.

Неоснователно в касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че продажбите на петте недвижими имота през 2008 и 2009 г., закупени през 2007 г., не представлява дейност по занятие. Обратно, броят на продажбите и извършените в тях преустройства обосноват извод, че целта на извършените сделки е печалба. Отделно от това, твърденията на ревизираното лице в касационната жалба за закупуване и продажба на имотите за нуждата на семейството на жалбоподателката, не са подкрепени с никакви доказателства в първоинстанционното производство.

Основателно в касационната жалба на директора на директора на Д "ОДОП" се поддържа, че без никакви разходо-оправдателни документи като фактури, документи за плащане, счетоводни регистри и др. за извършеното в имотите довършване, съдът неправилно е намалил данъчната основа за 2008 и 2009 г. само въз основа на заключение на съдебно-технико-икономическа експертиза. Без първични счетоводни документи и изобщо каквито е да било доказателства вещото лице оценява неконкретни строителни работи, за които няма доказателства от кого, кога, как и на каква цена са извършени. Въпросните факти е следвало да бъдат доказани от ревизираното лице в рамките на оспорване на констатациите на РА, ползващи се с презумптивна доказателствена сила. По същата причина е правилно съдебното решение, в частта му, с която не са признати разходи за довършване на общите части на жилищната сграда, в която се намират апартаментите, като съдът обосновано е счел тези разходи за хипотетични.

Предвид изложеното, за данъчните периоди 2008 и 2009 г., съдебното решение следва да бъде отменено, в частта му, с която определените данъчни задължения са намалени, като вместо него следва да се постанови ново по същество, с което жалбата на РЛ против РА в посочената част - да се отхвърли като неоснователна, а в останалата част решението следва да остане в сила. Решението подлежи на отмяна и в частта за разноските, с която РЛ е осъдено да заплати на данъчната дирекция юрисконсултско възнаграждение в размер над 222,51 лв. и в тази, с която Дирекцията е осъдена да заплати на жалбоподателката разноски в размер над 65,84 лв.

В частта на спора, която приключва с решение по същество в касационното производство на Дирекция "ОДОП" В. Търново следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 482,58 лв.

Разноските, в частта, в която делото е върнато за ново разглеждане следва да се определят при новото разглеждане на делото.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1, чл. 221, ал. 2, предл. първо и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение