Решение № 3997 от 28.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1004/2018 г.

Решение № 3997 от 28.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1004/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от " ПСТБяла 2017"ДЗЗД с участници "ПСТ Груп " ЕАД и "И. К. " ЕООД против решение № 1467 от 14.12.2017 г. по преписка № КЗК 948/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - Кмета на община Б. в представени писмени бележки взема становище за неоснователност на жалбата. "Трейс груп Холд"АД чрез процесуален представител адв. Г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Не претендира разноски за производството. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от ПСТ Б. 2017" ДЗЗД, гр. С. срещу Решение № Р-11/19.10.2017 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доизграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Б. (Б., област Р.)" и довеждаща инфраструктура за външни връзки на площадката с републиканската пътна мрежа и мрежите на техническата инфраструктура" по 3 обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 2, открита с Решение № Р-7 от 11.08.2017 г. Изложени са две групи възражения. Първата е свързано с отстраняването на участника от процедурата по оспорената позиция. Счита, че неправомерно е отстранен от участие, въпреки че предложението му за изпълнение на предмета на обособената позиция от поръчката съответства напълно на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие. В тази връзка твърди, че разработката му в частта "Управление на риска" е изключително подробна и напълно съответства на изискванията на възложителя. За всеки един от идентифицираните от възложителя рискове са разгледани: аспектите на техния обхват, сфери на влияние, вероятност и степен на въздействието им върху изпълнението на обществената поръчка. За всеки един от рисковете са разгледани също и мерки за предотвратяване на настъпването и за минимизиране на последиците. Предложени са и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на рисковете върху строителния процес и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. Втората група възражения са свързани с твърдяни нарушения от страна на помощния орган на възложителя по отношение оценяването на класирания на първо място участник - "Т. Г. холд"АД. Счита на първо място, че обжалваното Решение № Р-11 от 19.10.2017 г. на кмета на община Б. противоречи на императивните разпоредби на чл. 22, ал. 5, т. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 22, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, тъй като то следва да бъде мотивирано. Липсва анализ на обстоятелствата в офертата на участника относно разработката му по подпоказатели K1, К2 и К3 и собствено заключение относно качеството на разработката му, като напрактика комисията просто е копирала стъпките от методиката за оценка, отнасящи се за съответния брой точки. По този начин не става ясно, дали действително комисията е разгледала цялостно съответното техническо предложение или просто избирателно е посочила отделни фрагменти от него, и то фрагменти, които касаят не толкова същинската част от разработката по показателя, а отделни съпътстващи елементи от нея. На следващо място се изтъква обстоятелството, че класираният на първо място участник не отговаря на критериите за подбор, заложени от възложителя и е трябвало да бъде отстранен още на етапа на преценка на офертите за съответствието им с критериите за подбор. По- конкретно излага, че от представените документи не е видно, дали е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от групата и категорията строеж, в която попада обекта на обособената позиция от поръчката - втора група, минимум втора категория строежи. Не са налице и конкретни доказателства дали притежава валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството", която да обхваща категория строеж. Не става ясно също така дали "Трейс груп холд" АД покрива изискването да е изпълнил дейности с предмет и обем идентичен или сходен с този поръчката - през последните 5 години от датата на подаване на офертата - ново строителство и/или реконструкция и или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или пътища от Републиканската пътна мрежа и/или улици и пътища от общинската пътна мрежа, и/или пътища с еквивалентни характеристики в и извън страната. Оспорва и наличието на следните лица за изпълнение на поръчката: ключов експерт 1 - Ръководител на обекта, ключов експерт 2 - Инженер по част "Пътна" и ключов експерт 3 - "Контрол на качеството", за които лица в жалбата са цитирани поставените спрямо тях изисквания. На последно място в жалбата се навежда довод, че техническото и ценовото предложение на класираният на първо място по обособена позиция № 2 участник - "Трейс груп холд" АД, не отговаря на изискванията на възложителя и същият е трябвало да бъде отстранен от участие. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "ПСТ Б. 2017" ДЗЗД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователни са отхвърлени твърденията за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата. От приложената възложителна преписка комисията е установила, че съгласно изискванията на възложителя в документацията и по-конкретно в методиката за оценяване е предвидено изрично, че: "Участниците следва да предложат мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимизиране/елиминиране на последиците и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки за предотвратяване". В техническото предложение на участника, в частта му- "Управление на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и предложение мерки за тяхното управление", "ПСТ Б. 2017" ДЗЗД е предвидил, всички задължителни по смисъла на методиката за оценяване рискове, предвидени от възложителя (виж фактическата част на настоящото решение), както и допълнителни такива. Няма обаче предвидени дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки за предотвратяване на рисковете. Този пропуск се явява съществен порок в техническото предложение на жалбоподателя, което не може да бъде саниран, посредством предоставената спрямо помощния орган на възложителя законова възможност на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да поиска разяснения с цел изясняване на разискваните фактически обстоятелства, тъй като тови би довело до промяна на техническото предложение . Като неоснователни са отхвърлени и възраженията, че оспореното решение противоречи на императивните разпоредби на чл. 22, ал. 5, т. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 22, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, тъй като не са налице мотиви при оценяване техническото предложение на класирания участник. В конкретния случай КЗК е констатирала, че в протоколите от работата на оценителната комисия са ясно изложени допуснатите пропуски в техническите предложения на отстранените участници. Налице е и кратко описание на техническото предложение на избрания за изпълнител участник "Трейс груп холд" АД, което е дадено като част от самите мотиви за оценяване и макар да е по-общо формулирано по своята същност отговаря на изискването за мотивираност. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че по отношение на извършеното оценяване липсва аналитична дейност от страна на оценителната комисия. Установено е, че оценителната комисия е изтъкнала достатъчно доводи, които съобразно правилата на методиката за оценяване осигуряват получаването на съответния брой точки от класирания на първо място участник за техническото му предложение, поради и което е приела, че по отношение на извършеното оценяване на техническото предложение на "Трейс груп холд" АД не са констатирани твърдяните от жалбоподателя пороци. Отделно от това е посочено, че в хипотезата на единствена оферта, която в нейната пълнота отговаря на изискванията на възложителя, дори и да бъде приета за недостатъчно аргументирано оценяването на техническата оферта на този участник, то това обстоятелство по никакъв начин не би се отразило на законосъобразността на проведената процедура и по конкретно на извършените от помощния орган на възложителя действия. Като неподкрепени от доказателствата по делото са приети и възраженията, че класираният на първо място по обособена позиция № 2 участник - "Трейс груп холд" АА, не отговаря на критериите за подбор, заложени от възложителя и е трябвало да бъде отстранен още на този етап от процедурата. За неоснователно е прието и последното твърдение, че техническото и ценовото предложение на класираният на първо място по обособена позиция № 2 участник - "Трейс груп холд" АД, не отговаря на изискванията на възложителя и същият е трябвало да бъде отстранен от участие, тъй като са налице редица несъответствия с техническата спецификация и изискванията, заложени от възложителя в документацията за участие. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на практика под формата на касационни доводи се повтарят част от възраженията на дружеството направени в производството пред КЗК, а именно: за неправомерното отстраняване на "ПСТ Б. 2017"ДЗЗД от страна на комисията по подбор с мотива, че предложението му за изпълнение на предмета по обособена позиция № 2 не съответства на изискванията на възложителя заложени в документацията и по отношение на оценката на класирания на първо място участник по показател "Оценка на качеството" с твърдение за липсата на мотиви. Други възражения в касационната жалба не са направени. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправомерното му отстраняване от процедурата. В решението на КЗК, което се оспорва пред настоящата инстанция, комисията е обсъдила подробно съдържанието на техническото предложение на дружеството и е стигнала до законосъобразния извод за наличието на съществен пропуск спрямо заложените от възложителя изисквания, довел до отстраняването му от процедурата. Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условия, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване или в покана за участие в преговори, или в документацията. Изискванията, които възложителят поставя и въз основа на които извършва оценяването на офертите са описани в условията към документацията за участие в процедурата. В случая от приложената административна преписка се установява, че като задължителното изискване на възложителя, заложено в методиката за оценяване, неразделна част от документацията е посочено: " участниците да предложат мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимализиране/ елиминиране на последиците, както и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. Така въведеното изискване представлява предварително обявено условие за минимално съдържание на предложението на участника. В техническото предложение на "ПСТ Б. 2017"ДЗЗД няма предвидени дейности за контрол на предложените мерки за предотвратяване на рисковете, каквото е задължителното изискване на възложителя. Комисията по подбор, след подробен анализ на предложението на този участник, обективиран в протокол № 2 е констатирала тези пороци и е изложила мотиви за несъответствието на предложението с изискванията на възложителя, тъй като участника не е предложил дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на рисковете върху строителния процес и дейности за контрол на предложените мерки за предотвратяване на настъпването и/ или елиминиране на последиците. Тъй като това е изискване въведено изрично от възложителя спрямо начина и минималното съдържание на представените от участниците оферти в частта "Управление на риска", не може да бъде споделено становището на участника, че то може да бъде заменено с тяхното частично посочване в други части на офертата. Отделно от това следва да се посочи, че дейностите за мониторинг на проявление на рисковете и дейностите за контрол са напълно различни дейности и по отношение на всяка от тях възложителя е въвел напълно различни изисквания, свързан с процеса на управление на рисковете. Да се приеме обратното означава възложителя да допълни предложението на участника, като сам посочи дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на рисковете върху строителния процес и дейности за контрол на предложените мерки за предотвратяване на настъпването и/ или елиминиране на последиците, което е незаконосъобразно. Правилно и законосъобразно помощният орган на възложителя го е отстранил от участие. Неоснователни са и възраженията в жалбата по отношение на оценката на класирания на първо място участник по показател "Оценка на качеството" с твърдение за липсата на мотиви. От приложен по делото Протокол № 2, обективиращ дейността на помощният орган във връзка с разглеждане и оценка на предложението на класирания на първо място участник се установява, че комисията е обсъдила конкретно представените данни и информация в техническото предложение на "Трейс груп холд" АД, като е изложила мотиви по всеки един подпоказател от показателя "Оценка на качеството". Анализирала е предложението по всеки един от подпоказателите - К1,К2 и К3, като е мотивирала решението си с правилата и изискванията заложени в методиката за оценяване и изискванията към офертите. Напрактика изложените мотиви на комисията за поставените оценки се отнасят до онези обстоятелства в офертата, които съгласно утвърдената методика подлежат на оценяване, като ясно и точно са формулирани тези обстоятелства, които обосновават присъдения брой точки при оценката на техническото предложение на избрания за изпълнител. В мотивите на комисията ясно е посочено, че неговото техническо предложение по тези подпоказатели включва подробно предложение за изпълнението на всички дейности, задачи и процеси, предвидени в техническата спецификация. Установено е, че в представената подробна методология за изпълнението им, се съдържат отделните етапи, видове методи, ресурси, подходи и механизми за изпълнението им, които влияят и дават възможност за качествено изпълнение на дейностите и процесите. Тук е мястото да се посочи че в ЗОП и ППЗОП няма разписано изискване какво точно трябва да съдържат мотивите на комисията на възложителя при извършването на експертната оценка на техническото предложение и няма разписано изискване в мотивите да се съдържа описание и на цялото техническо предложение. Жалбоподателят неправилно възприема степените на оценка и отделните стъпки на оценяване с пълнотата на предложението и адекватността му към изискванията, заложени в техническата спецификация от възложителя. Това не е основание за обоснованост на твърдението му за допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение