Решение № 5768 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11742/2012 г.

Решение № 5768 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11742/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 вр. чл. 144, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Териториална дирекция на Националната агенция по приходите /ТД на НАП/ - Пловдив, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Гюрова, срещу решение № 1905/3.08.2012 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 1424/2012 г., с което е отменен Акт за установяване на задължение № 1204591/13.02.2012 г., издаден от Владимир Димитров Станоев, старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 97/28.03.2012 г. на директора на ТД на НАП - Пловдив. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приложил нормата на чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС и неправилно е приел, че процесният автомобил е лек по смисъла на § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС. Според касатора, адвокатският хонорар е прекомерен по размер с оглед фактическата и правна сложност на делото и е следвало да бъде намален на основание чл. 161, ал. 2 от ДОПК. Претендира се отмяна на решението изцяло, включително в частта му за разноските и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Адвокатско съдружие Радева и сие - ДЗЗД. Ответникът по касационната жалба - Адвокатско съдружие Радева и сие - ДЗЗД с адрес за кореспонденция: гр. Смолян, бул. "България" № 6, обособена част А, ет. 3 - оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Радева и заявява претенция за разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил Акт за установяване на задължение № 1204591 от 13.02.2012 г., издаден от Владимир Димитров Станоев - старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 97 от 28.03.2012 г. на директора на ТД на НАП - Пловдив. Със същия е коригирана подадената от Адвокатско съдружие Радева и сие - ДЗЗД справка - декларация с вх. № 21001028874/11.01.2012 г. и е определено задължение за внасяне на ДДС в размер на 1995.84 лв. Органът по приходите е приел, че на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДДС не е налице право на приспадане на данъчен кредит по три фактури, издадени през м. октомври 2011 г. от "Лизингова къща София лизинг" ЕАД с предмет авансово плащане, плащане и регистрация на МПС по лизингов договор № 25539/19.10.2011 г. за МПС. Първоинстанционният съд е обсъдил събраните в хода на ревизионното производство писмени доказателства и доводите на страните и въз основа на установените факти е направил извод за материална незаконосъобразност на акта. Приел е, че е незаконосъобразно позоваването от страна на органа по приходите на разпоредбата на § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, която е неприложима по отношение на товарните автомобили, а е приложима само за леките автомобили. Процесният автомобил е посочен като товарен в представения по преписката Европейски сертификат за съответствие и по този начин е регистриран в КАТ видно от представеното свидетелство за регистрация. Това, че автомобилът е предназначен главно за превоз на товари следва и от самите му характеристики, посочени от производителя - общо тегло до 3.5 тона, полезен товар над два пъти по-голям от теглото на допустимия брой пътници, може да тегли ремарке. Позовал се е и на § 1, т. 2 от ДР на Наредба № 75 от 7.10.2003 г. за ЕО одобряване типа на нови моторни превозни средства от категориите М2,М3, № и техните ремаркета от категория О по отношение масите и размерите и е направил извод, че автомобилът има преобладаваща товарна функционалност, поради дори да е лек по определението, дадено в изречение първо на § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, той попада в изключението по изречение второ. Правилно е прието от съда, че процесният автомобил, според европейският сертификат за съответствие и регистрационния талон, както и според техническите му характеристики, дадени от производителя, е товарен автомобил категория N1. Според чл. 149, ал. 3, б. "а" от Закона за движение по пътищата превозните средства от категория N1 са предназначени за превоз на товари. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредба № 75 от 7.10.2003 г. за ЕО одобряване типа на нови моторни превозни средства от категориите М2, М3, № и техните ремаркета от категория О по отношение масите и размерите "Моторно превозно средство от категория N" е: а) "товарен автомобил" от категории N1, N2 или N3, което е проектирано и конструирано изключително или главно за превоз на товари; то може също да тегли ремарке. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС не е налице право на данъчен кредит, когато е придобит лек автомобил. Според дефиницията на § 1, т. 18 от ЗДДС за целите на този закон "лек автомобил" е автомобил, в който броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 5. Не е лек автомобил автомобил, който е предназначен за превоз на товари, или лек автомобил, който има трайно вградено допълнително техническо оборудване за целите на извършваната дейност от регистрираното лице. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, основателен е доводът на касатора, че тъй като броят на местата за сядане на процесния автомобил без мястото на водача не превишава 5, независимо от начина, по който е регистриран в КАТ, автомобилът е лек по смисъла на определението, съдържащо се в изречение първо на § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС. ЗДДС е специален закон и в него е дадено определение на лек автомобил за целите на прилагането именно на този закон. Правилно е прието обаче от първоинстанционния съд, че във второто изречение на дефиницията, съдържаща се в посочения законов текст, са посочени изключенията от правилото и при това те са предвидени алтернативно. Според техническите характеристики на процесното МПС то е предназначено за превоз на товари. Неоснователни са доводите на касатора, че за да е товарен автомобилът по предложение второ от § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, той трябва да има трайно вградено допълнително техническо оборудване за целите на извършваната дейност от регистрираното лице. Както беше посочено по-горе, двете изключения от правилото по предложение първо, сдържащи се в предложение второ на дефинитивната норма, са изброени алтернативно, а не кумулативно. Неоснователно е също така позоваването от страна на органа по приходите на обстоятелството, че автомобилът не отговаря на критериите на Комбинираната номенклатура на ЕС, за да бъде тарифиран в позиция 8704 "товаропътнически превозни средства", а отговаря на критериите за лек автомобил и се отнася в позиция 8703 с оглед изложеното по-горе, че за целите на облагането с ДДС, регламентирано в специален закон, понятието за "лек автомобил" по смисъла на този закон е дадено в самия него. Поради така изложените съображения, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че незаконосъобразно органът по приходите е отказал да признае правото на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДДС, поради това че е придобит лек автомобил по смисъла на ЗДДС. Както правилно възразява ответника по касация, едва в касационната жалба за първи път се навежда довод за това, че видът на икономическата дейност, осъществявана от Адвокатско съдружие Радева и сие - ДЗЗД, не предполага извършването на превоз на товари. На практика касаторът сочи ново, различно фактическо основание за отказ на правото на данъчен кредит, което не е обсъждано нито в акта за установяване на задължението по декларация, нито в потвърждаващото го решение на директора на ТД на НАП, а именно - че автомобилът е предназначен за дейности, различни от икономическата дейност на лицето, което обосновава различно правно основание за отказ на правото на данъчен кредит, също непосочено нито в акта, нито в потвърждаващото го решение, това на чл. 70, ал. 1, т. 2, предл. второ отЗДДС. Следва да се посочи също така, че в хода на първоинстанционното производство във връзка с писмено заявеното от жалбоподателя процесуално искане съдът да отдели спорното от безспорното относно това оспорва ли се от страна на ответника по делото ползването на автомобила за икономическата дейност на дружеството или не. В съдебно заседание, проведено на 3.07.2012 г. процесуалният представител на ответника юрк. Гюрова е заявила, че използването на автомобила за икономическата дейност на дружеството не е предмет на правния спор и за установяването на това обстоятелство не следва да се събират доказателства. Според настоящия съдебен състав, с оглед процесуалното поведение на ответника, първоинстанционният съд не е допуснал съществено процесуално нарушение като не е отменил акта на различно фактическо и правно основание от това посочено в него, въпреки задължението му по чл. 160, ал. 1 от ДОПК да постанови решение по съществото на спора. Освен това, в касационната жалба не е посочено касационно основание за отмяна допуснато от съда съществено процесуално нарушение. Съпоставката на двете алинеи на чл. 118 от АПК налага извод за това, че касационната инстанция е длъжна да вземе предвид служебно, независимо дали са инвокирани от касатора, всички порочни действия на съда, обуславящи нищожност или недопустимост на решението, както и нарушението на материалния закон. Касационното оплакване обаче е необходимо условие за отмяна на решението, поради съществени процесуални нарушения, които не обуславят нищожност или недопустимост на същото. Неоснователен е и доводът на касатора за това, че разноските по делото са неправилно определени в обжалваното решение, тъй като съдът не е намалил адвокатското възнаграждение на основание чл. 160, ал. 2 от ДОПК, поради прекомерност с оглед действителната и правна сложност на делото. Нормата съответства на чл. 78, ал. 5 от ГПК, в който също е регламентирано правомощието на съда да намали адвокатското възнаграждение, но само ако това е поискано от насрещната страна. Договореното адвокатско възнаграждение в случая правилно е преценено от съда като непрекомерно с оглед действителната и правна сложност на делото. При минимален размер, определен съобразно правния интерес, по реда на чл. 7, ал. 2, т. 3 вр. чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - 571.20 лв., е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 700 лв., т. е. много по-нисък от трикратния размер по § 2 от цитираната наредба, който следва да бъде присъден в случаите по чл. 78, ал. 5 от ГПК. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на направените разноски и за касационната инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,