Решение № 8489 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9560/2018 г.

Решение № 8489 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9560/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Генерал Тошево, представлявана от кмета В. Димитров, против решение № 1080 от 21.05.2018 г., постановено по адм. дело № 852/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Варна, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение № РД-02-36-151/19.02.2018 г. на зам. министъра и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 67, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Според касатора финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. не е изпълнен съставът на нарушенията по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Изразява несъгласие с извода на съда, че на етап подаване на оферта възложителят е изискал от участниците да представят конкретни документи (списъци и удостоверения), с които да докажат декларираните в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) обстоятелства. Счита, че процедирането му не е довело до ограничаване и разколебаване на потенциалните заинтересовани лица да подадат оферта, като заключението на първоинстанционния съд е изградено на неправилно интерпретиране на въведените в обявлението и документацията изисквания. По подробно изложените в касационната жалба доводи, поддържани и в о. с. з., моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на акта за налагане на финансова корекция. Претендира разноски. Ответникът – зам. министърът и ръководител на УО на ОПРР, чрез адв. Топалов, в писмен отговор и в съдебно заседание, оспорва основателността на подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Генерал Тошево срещу Решение № РД-02-36-151/19.02.2018 г. на УО на ОПРР, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП е определена финансова корекция в размер на 105 614, 45 лв., съставляващи 5 % от допустимите разходи по изпълнението на шест договора, сключени от общината с изпълнителите, избрани след проведена обществена поръчка по 6 (шест) обособени позиции. Оспорената административната мярка е мотивирана от констатацията за допуснати нарушения на възлагателната процедура, извършени чрез въвеждането на изисквания за представяне на доказателства за техническа и професионални възможности на участниците на етап подаване на оферта. За да обоснове извод за законосъобразност на описания индивидуален административен акт съдът е приел от фактическа страна, че община Генерал Тошево е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", с номер на договора РД–02–37–69/10.09.2016 г. за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 001-0090 "Енергийно обновяване на обществени сгради в гр. Генерал Тошево, област Добрич". В рамките на проекта е проведена обществена поръчка по реда на глава ХХV ЗОП - публично състезание, с предмет "Инженеринг–проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обществени сгради, гр. Генерал Тошево по обособени позиции". Предметът на обществената поръчка е разделен на 6 обособени позиции, като в обхвата й са включени следните дейности: 1) Изработване на инвестиционен проект във фаза работен за внедряване на пакет от енергоспестовни мерки за всяка сграда, с който ще се постигне съответния клас на енергопотребление в съответствие с Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради и при спазване на пакета от ЕСМ, предложени в техническо и енергийно обследване на съответната обществена сграда; 2) Извършване на СМР на сградата, съгласно изготвения от изпълнителя, съгласуван и одобрен по съответния ред работен проект за всеки обект; 3) Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР на обекта в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ. При осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е констатирано, че в раздел III, поле 1. 3 "Технически и професионални възможности", точки 1 и 2, възложителят е изискал от потенциалните кандидати да са изпълнили минимум един обект и една услуга, идентични или сходни с предмета на поръчката, като е предвидено участниците да декларират съответствието си с критерия за подбор в ЕЕДОП, чрез попълване на съответното поле. Това изискване е възпроизведено в документацията, където е пояснено, че участниците следва да попълнят т. 1 a) от раздел В "Технически и професионални способности, Част IV "Критерии за подбор" от ЕЕДОП - списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката. Разписано е съдържанието на списъка, включващ стойностите, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на изпълненото строителство, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Предвидено е и попълване на поле т. 1 б) от раздел В "Технически и професионални способности" в Част IV "Критерии за подбор" с посочване на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга. Проверяващите са установили също, че в раздела за минимални изисквания за технически и професионални способности на участниците е предвидено същите трябва да разполагат със собствен или нает персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката. Поставено е изискване за наличие на специалисти-проектанти с пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор: а/ Ръководител на екипа - Архитект; б/ Проектант Част "Конструктивна"; в/ Проектант Част "Електро"; г/ Проектант Част "Енергийна ефективност"; д/ Проектант Част "В и К"; е/ Проектант Част "ОВК"; ж/ Проектант Част "Пожарна безопасност"; з/ Проектант Част "План за управление на строителните отпадъци"; и/ Проектант Част "План за безопасност и здраве". Уточнено е, че участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като следва да представи списък на експертите, в който е посочена професионалната компетентност на лицата, в т. ч.: експерт/специалист (трите имена и позиция/длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на обществената поръчка); данни за удостоверението за пълна проектантска правоспособност, (на сертификат: на удостоверение) - номер, издател, валидност, по кои части. Проверяващите са счели, че така утвърдените в документацията изисквания са ограничителни за потенциалните кандидати и не съответстват на императивното правило на чл. 67, ал. 1 ЗОП, според което при подаване на офертата участниците декларират съответствие с критериите за подбор, а документите, с които се доказва изпълнение на критериите за подбор се представят в случаите по чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Като ограничително е преценено и изискването за наличие на пълна проектантска правоспособност от КАБ/КИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК, към датата на подаване на оферта, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която община Генерал Тошево е подала своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореното решение, в което органът е обсъдил, но не е уважил аргументите на бенефициера, считайки че последният е формулирал ограничаващи конкуренцията условия, противоречащи на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Потвърдил е изводите в сигнала за нередност, че изискването с офертата да бъдат представяни удостоверения за добро изпълнение на дейности, сходни или еднакви с предмета на възлаганите, както и на такива за професионална правоспособност на експертния екип от КАБ/КИИП, въвежда необоснована административна тежест за лицата, които биха имали интерес за участие в процедурата, но биха се въздържали от подаване на оферта поради разглежданите условия. Посочил е, че хипотетична ситуация за ограничен участник би била тази, при която същият към момента на подаване на офертата не разполага с удостоверение за добро изпълнение или е включил в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка. Така констатираните нарушения органът е отнесъл към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението, прогнозната стойност на поръчката и други смекчаващи обстоятелства, органът е определил финансовата корекция в минималния размер от 5 % върху изразходваните средства – допустими разходи по засегнатите договори. При така установената фактическа обстановка АС – Варна е формирал извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки същият за издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд е съобразил относимите разпоредби от националното и общностно законодателство. След съвкупен анализ на приобщените с административната преписка писмени доказателства е намерил за доказани установените от УО нарушения на възлагателната процедура, които са в разрез с принципите на равнопоставеност и на недискриминация. Възприел е констатацията, че още на етап подаване на оферта възложителят е изискал от участниците да представят документи, установяващи техническите и професионалните им способности. Счел е, че с тези допълнително предвидени в документацията условия е нарушена разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, а това е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Обосновал е извод, че в случая са налице трите елемента от обективна страна на понятието "нередност", поради което законосъобразно по отношение на община Генерал Тошево е приложена мярката по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел също, че правилно е определен размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която тя е изчислена. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт с оглед установените нарушения на ЗОП, извършени чрез включване на условия в документация, които са в противоречие с предвижданията в чл. 67, ал. 1 ЗОП за деклариране на личното състояние на участниците и съответствието им с критериите за подбор. В тази насока първоинстанционният съд точно е издирил приложимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите от АС - Варна мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В чл. 64, ал. 1 ЗОП е разписано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания: т. 1) списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; т. 2) списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Следователно принципно възложителят може да изиска изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. За да минимизира риска от лошо изпълнение, той може да изиска и удостоверения за добро изпълнение, но не и да поставя условие същите да се представят от участниците на етап подаване на оферта. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена – националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Цитираната нормативна уредба е в съответствие с чл. 59, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Нормата изисква при подаване на заявления за участие възлагащите органи да приемат ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически оператор отговаря на съответните критерии за подбор, установени в съответствие с член 58. Разпоредбата изрично сочи, че в ЕЕДОП се съдържа официално изявление на икономическия оператор, че съответното основание за изключване не се прилага и/или че съответният критерий за подбор е изпълнен, и се предоставя съответната информация, изисквана от възлагащия орган. При тази законова регламентация правилен е изводът на първоинстанционния съд, че незаконосъобразно възложителят е въвел изискване за представяне на списък на идентичното или сходно строителство, който освен това да е придружен с удостоверения за добро изпълнение и доказателства за извършени услуги. Това условие не е съобразено с нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП и с целта на законодателя – да облекчи участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест. Нормативното предписание към участниците е те само да декларират в ЕЕДОП съответствието си с изискването на възложителя за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Това правилно е съобразено в обявлението за участие, но неправилно в документацията (неприложена по делото, но налична на електронната страницата на общината http: //toshevo. org/g/?p=12023), е изискано с ЕЕДОП да се представят удостоверения за добро изпълнение и доказателства за извършени услуги. Действително по силата на чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва декларираните в ЕЕДОП технически и професионални способности, но от това не следва, че той може да изисква изначално документите, доказващи декларираната информация. Подобно процедиране обезсмисля въведеният декларативен подход на фаза допускане и подбор. Възложителят може да изиска доказателства, установяващи пригодността на кандидатите, но само в хода на самата процедура. Аргумент в подкрепа на това разбиране е настъпилата законодателна промяна на чл. 67, ал. 5 ЗОП, по силата на която считано от 01.03.2019 г. (ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г.), е изменено съдържанието на разпоредбата, като изрично е уточнено от кой момент възниква правомощието на възложителя да изисква документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, а именно по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите. Защитната теза на жалбоподателя не се подкрепя от нормата на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, която възложителят е възпроизвел в документацията като указание за попълване на ЕЕДОП. Разпоредбата е озаглавена "Доказване" и същата регламентира начина и доказателствените средства за доказване на декларираното в ЕЕДОП. Тя не дава право на възложителя да изключи въведеният с чл. 67, ал. 1 ЗОП декларативен подход. Идентично заключение следва и по отношение на поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК към всички експерти, ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор. Законосъобразно съдът е приел, че същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП, респ. ЗППК, съответно и представяне на еквивалентен удостоверителен документ, с което е ограничен достъпът до участие във възлагателната процедура. С посочения в обявлението документ за доказване правоспособността към датата на подаване на ЕЕДОП кандидатите, които са включили в допълнителния проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка, фактически обезсмисля предвидената в чл. 60, ал. 1 ЗОП възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Формулираното изискване необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 с. з. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция. Установените нарушения правилно са подведени под хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, т. к. са в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. Неоснователни са твърденията в жалбата за неустановен финансов ефект на нарушенията. Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 68/2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установените с административния акт нарушения водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед регламентацията в чл. 5, във вр. чл. 7 от Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложението, засягащи едни и същи разходи. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил жалбата на община Генерал Тошево, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на което не е противопоставено възражение за прекомерност, такива на основание чл. 143, ал. 1 АПК се дължат в претендирания и доказан размер от 4303. 37 лв., съгласно приложен списък на разноските, анекс към Договор № РД-02-29-119 от 13.04.2018 г., фактура № 22 от 28.06.2018 г. и преводно нареждане за платената сума. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение