Решение № 2225 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3100/2019 г.

Решение № 2225 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3100/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Ивайловград срещу Решение № 2506 от 26.11.2018 г. по адм. дело № 2840/2018 г. по описа на Административен съд - Пловдив.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска неговата отмяна и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Ивайловград срещу Решение № РД-02-36-992/27.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Ивайловград е определена финансова корекция (ФК) върху допустимите разходи по конкретно посочени договори по пет обособени позиции от обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на жилищни сгради по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г." с възложител община Ивайловград.

В административния акт е прието, че са налице допуснати от бенефициера нарушения, както следва:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – ограничителни условия, поставени към екипа на участниците в частта относно: 1. проектант "ПУСО" (план за управление на строителни отпадъци) – инженер и 2. експерт "контрол по качеството" – висше образование с професионална квалификация "строителен инженер или еквивалент"; нарушението засяга всичките пет обособени позиции (ОП) на обществената поръчка;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика; нарушението засяга всичките пет обособени позиции на обществената поръчка;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - избор на изпълнител ("Обединение Ивайловград" ДЗЗД), който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; нарушението засяга ОП № 1 и 2 на обществената поръчка;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - избор на изпълнител ("Интербилд 2002" ЕООД), който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; нарушението засяга ОП № 3 на обществената поръчка;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - избор на изпълнител ("Марибор Строй" ЕООД), който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; нарушението засяга ОП № 4 и 5 на обществената поръчка.

Установените нарушения по т. 1 и 2 са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За тези нарушения е определен процентен показател на корекцията в размер на 5 %.

Нарушенията по т. 3 и 4 са квалифицирани като нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За тези нарушения е определен процентен показател на корекцията в размер на 5 %.

Нарушението по т. 5 е квалифицирано като нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение е определен процентен показател на корекцията от 10 %, като е отчетено, че за ОП 4 и за ОП 5 е постъпила само по една оферта и липсва конкуренция, за разлика от другите обособени позиции, по които са постъпили по 2, съответно по 7 бр. оферти.

Според представената форма за изчисляване на финансовата корекция засегнатите от нарушенията средства са финансирани 85 % от ЕФРР, а 15 % - от националното финансиране (без собствен принос). Формата за изчисление съдържа информация за определения процентен показател и основа на ФК по отношение на всеки от договорите:

№ BG16 RFOP001-2. 001-0138-C01-S-05/11.07.2017 г. с изпълнител "Обединение Ивайловград" ДЗЗД на стойност 300 420 лв. без ДДС, за обособена позиция № 1 - 5 %;

№ BG16 RFOP001-2. 001-0138-C01-S-04/11.07.2017 г. с изпълнител "Обединение Ивайловград" ДЗЗД с предмет на стойност 111 380 лв. без ДДС, за обособена позиция № 2 – 5 %;

№ BG16 RFOP001-2. 001-0138-C01-S-03/11.07.2017 г. с изпълнител "Интербилд 2002" ЕООД на стойност 81 530 лв. без ДДС, за Обособена позиция № 3 – 5 %;

№ BG16 RFOP001-2. 001-0138-C01-S-02/6.07.2017 г. с изпълнител "Марибор-Строй" ЕООД на стойност 53 894. 20 лв. без ДДС, за обособена позиция № 4 – 10 %;

№ BG16 RFOP001-2. 001-0138-C01-S-01/6.07.2017 г. с изпълнител "Марибор-Строй" ЕООД на стойност 316 705 лв. без ДДС, за обособена позиция № 5 – 10 %.

Съдът е установил релевантните за спора факти и обстоятелства и след анализ на приложимата нормативна уредба е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередности при провеждане на обществената поръчка по отделните обособени позиции. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

1. Относно констатацията по т. 1 от административния акт съдът правилно е приел, че е налице допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – ограничителни условия, поставени към екипа на участниците да разполагат с: 1. проектант "ПУСО" (план за управление на строителни отпадъци) – инженер и 2. експерт "контрол по качеството" – висше образование с професионална квалификация "строителен инженер или еквивалент".

Ръководителят на управляващия орган след анализ на относимата нормативна уредба е приел, че липсва нормативно изискване за осъществяването на посочените дейности от експерти само с квалификацията, изискана от възложителя. Изводът на административния орган е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на материалния закон. Същият се споделя и от касационната инстанция. Съгласно чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията, с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4. Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията.

Според дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, "проектант" по смисъла на закона е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

Цитираната нормативна уредба допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, поради което изискването на възложителя е ограничително.

Изискването за експерт "Контрол по качеството" – строителен инженер или еквивалентна професионална квалификация, също е ограничително по отношение на лица, които разполагат с експерти с друга квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер".

Без основание касационният жалбоподател поддържа, че изискванията кореспондират със сложността на възложените дейности. Поддържаните от жалбоподателя доводи за търсене на качествено изпълнение не могат да оправдаят провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В настоящия случай поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за двете функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Относно констатацията по т. 2 от административния акт съдът правилно е приел, че е налице допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика.

В методиката за оценка, в частта й на показател "Предложение за изпълнение на поръчката" е предвидено, че предложението ще бъде оценявано допълнително с по 30, т. за всяко едно налично надграждащо условие. Описани са три надграждащи условия. Едно от тях се покрива като съдържание с базовите условия. По този начин методиката позволява оценката на едно и също съдържание на техническото предложение на участниците като базово условие и като условие за надграждане. Базовото условие е следното: "Изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта трябва да съдържа най-малко следните елементи: Следва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително-монтажните дейности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност: отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници по начин, гарантиращ качеството и навременното изпълнение на договора". Надграждащо условие № 2, по което предложението ще се оцени по-високо, се състои в следното: "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на строителния екип, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси. ".

На следващо място, административният орган, а след това и съдът правилно са констатирали, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите с оглед императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Възложителят е утвърдил скала за определяне на оценка, базираща се на пълнотата и начина на представяне на информация - в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си.

Правилно е установено също така, че методиката използва термини като "аргументиран подход", "конкретен и адекватен", чието съдържание не е уточнено в документацията и позволява субективна оценка.

По изложените съображения се потвърждава изцяло изводът на съда, че методиката не осигурява обективно оценяване на офертите и дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По отношение констатациите за допуснати нарушения по т. 3, 4 и 5 от акта за финансова корекция – не са опровергани фактическите установявания, нито касационният жалбоподател излага конкретни съображения, които да сочат на необоснованост на правните изводи на съда.

Относно т. 3 от акта за финансова корекция:

Подадените предложения и линейни графици от участника "Обединение Ивайловград" ДЗЗД (определен за изпълнител по обособени позиции № 1 и 2) не отговарят на поставените изисквания на възложителя в частта относно мерките, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания съгласно Наредба № 4 от 1.07.2009 г. за проектиране, изпълнение и поддръжка на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хора с увреждания (Наредба № 4 от 1.07.2009 г.). В линейния график не са обособени като отделна дейност и работите по конструктивно възстановяване/укрепване на сградата, предписани в техническия паспорт като задължителни. Ръководителят на УО правилно е отбелязал, че след като гореописаните дейности не са включени в линейния график, изпълнителят реално не предвижда време и ресурси за тяхното изпълнение.

Относно т. 4 от акта за финансова корекция:

На първо място, участникът "Интербилд 2002" ЕООД, избран за изпълнител по ОП № 3, не е доказал съответствие с критерия за подбор съгласно изискването на възложителя в раздел III. 1. 3. от Обявлението за поръчката - Технически и професионални възможности, а именно - наличие на опит в изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката услуги. В случая предметът на конкретната обособена позиция № 3 е "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на многофамилна жилищна сграда на ул. "Христо Ботев" № 6, гр. Ивайловград. В единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на "Интербилд 2002" ЕООД не е посочено, че ще използва капацитета на трети лица, за да установи изискуемия опит. Същевременно са представени отделни ЕЕДОП на физически лица - експерти, в които няма попълнени данни за извършени идентични или сходни услуги. На етап сключване на договора е представена референция за изпълнение на изискването за опит само за един експерт – проектант по част "Архитектура", като за останалите експерти не се декларира, нито са представени доказателства за установяване изпълнението на сходна услуга. На второ място, в представения линеен график не са предвидени мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания в съответствие с Наредба № 4 от 1.07.2009 г.; липсват и част от мерките за конструктивно укрепване на сградата, предписани в техническия паспорт като задължителни – "цялостен ремонт на дървената скатна покривна конструкция", "изпълнение на конструктивно укрепване на всички конзолни стоманобетонни полета (балкони) на сградата".

Относно т. 5 от акта за финансова корекция:

Избраният за изпълнител по обособена позиция № 4 и 5 участник "Марибор-Строй" ЕООД не съответства на критерия за подбор, изискващ застраховка "Професионална отговорност". В ЕЕДОП на участника "Марибор-Строй" ЕООД е посочен номер и дата на полица на стойност 100 000 лв., без да се уточнява дали обхваща и двата вида дейност, за които възложителят е поставил изискване за застраховка "Професионална отговорност", а именно – строителство и проектиране. В представените ЕЕДОП за отделните физически лица-проектанти не са декларирани индивидуални застраховки. Чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП в приложимата редакция изисква, че преди сключване на договора, участникът, определен за изпълнител, представя актуални документи, удостоверяващи липса на основания за отстраняване. В случая преди подписване на договора е представена застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност" на "Марибор-Строй" ЕООД само с обхват строителство. Относно дейността проектиране с допълнително писмо са представени застраховки за отделните проектанти, с изключение на инж. М. Михайлова (П.) - проектант по част "Пожарна безопасност", "ПБЗ" и "ПУСО". Следователно участникът не е установил съответствието си с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние и по-конкретно – наличието на застраховка "Професионална отговорност" с обхват, който да покрие целия предмет на дейността по проектиране. Съдът е извършил пълна проверка на преписката и правилно е констатирал, че документ за застраховка на инж. М. Михайлова (П.) не се съдържа в нея. Твърденията на жалбоподателя, че такъв документ е представен в съдебното производство, също не са подкрепени с доказателства. В касационната жалба отново се твърди, че е представен документът, без да се уточнява кога, самата касационна жалба е без приложения. След като представените застраховки за дейността проектиране са поименни и липсва застраховка за един от проектантите по част "Пожарна безопасност", "ПБЗ" и "ПУСО", то правилно е установено в административния акт, че участникът е следвало да бъде отстранен поради неизпълнение на критерия за подбор, изискващ застраховка "Професионална отговорност". На второ място, "Марибор-Строй" ЕООД не е включило в линейните графици за двете обособени позиции мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4/1.07.2009 г., които се изискват съгласно техническите спецификации за ОП № 4 и № 5. А в техническото предложение за ОП № 4 липсва дейност, предписана като задължителна в техническия паспорт на сградата: "Цялостен ремонт на дървената скатна покривна конструкция".

По така установени факти и обстоятелства се потвърждават констатациите на ръководителя на УО, че възложителят е следвало да отстрани посочените по-горе участници и като не е сторил това, възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г.) по всяка от обособените позиции. Допуснатите нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Оплакването на касационния жалбоподател за непроменени критерии е неоснователно. Допускайки ги до участие, без да отговарят на изискванията, възложителят е приложил критерии, различни от утвърдените, което като резултат е равнозначно на изменение на критериите за подбор.

Предвид естеството на установените нарушения съдът правилно е приел, че не е възможно определяне на конкретно количествено изражение на финансовите последици, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. При определяне размера на финансовата корекция в изпълнение правилото на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът е взел предвид естеството и сериозността на петте нарушения и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на корекцията от 5 % за обособени позиции № 1, 2 и 3 е определен в нормативно установения минимум. Размерът на корекцията от 10 % за обособени позиции № 4 и 5 е обоснован с броя на подадените оферти и липсата на конкуренция. Съгласно т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, най-ниският възможен процент на корекция в случаите, когато посредством изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбора, са допускани участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор, е 5 %. Както бе посочено, органът е изложил конкретни съображения защо определя процентен показател в по-висок размер от минималния.

Определената основа на корекцията съответства на правилото на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съгласно което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община Ивайловград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 3 302, 58 лв. адвокатско възнаграждение. Предвид размера на материалния интерес – 74 071, 70 лв. и правилата за изчисление на минималния размер на адвокатското възнаграждение съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 и § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение