Решение № 403 от 13.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8905/2020 г.

Решение № 403 от 13.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8905/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Инком ПВ" ООД ЕИК ********* срещу Решение № 2667 от 28.05.2020 г. по адм. д. № 13678/2018 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение рег. № ВG05 М90 Р001-1. 008-1273/4 от 26.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 и заместник-министър на труда и социалната политика в частта, с която не са верифицирани разходи в общ размер на 101 169, 96 лв. Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оплакванията са, че по спорните въпроси съдът не е установил релевантните факти и не е изложил мотиви. Това обуславя необоснованост на решението и постановяването му в разрез с процесуалните разпоредби, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Предаденият на възложителя, според УО и съда, в непълнота сорс код/source code (заключение, което "Инком ПВ" ООД счита за неправилно и необосновано), няма отношение към функционирането на системата и модулите към нея, а към независимостта от изпълнителя и конкурентния избор на разработчик при необходимост от актуализиране, доразработване, създаване на нови модули и/или функционалности след петгодишния срок на поддръжка, предвиден в сключения договор между страните. Дори сорс код и развойни средства да не са представени в пълнота или липсват на USB, което "Инком ПВ" ООД отрича, то този факт е ирелевантен, тъй като същите са доставени и са налични към датата на проверката и дружеството има достъп до тях на сървъра на изпълнителя през Интернет чрез предоставен от изпълнителя на възложителя акаунт за достъп (потребителско име и парола). Основавайки се на заключението на вещото лице, касационният жалбоподател твърди, че софтуерът и неговият сорс код е инсталиран на сървър на разработчика, където се съхранява и базата данни. Това обстоятелство не противоречи на техническото задание, тъй като в него няма изискване къде да бъде инсталиран софтуерът и къде да се намира базата данни. По изложените съображения иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на отказа за верификация. Претендира разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 и заместник-министър на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба на "Инком ПВ" ООД срещу Решение рег. № ВG05 М90 Р001-1. 008-1273/4 от 26.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 и заместник-министър на труда и социалната политика в частта, с която не са верифицирани разходи в общ размер на 101 169, 96 лв., от които: 93 500, 00 лв. по бюджетно перо II. 3. 1. "Разходи за специализиран софтуер" по фактура от 11.04.2018 г., издадена от "Дейта крафт енд меджик" ООД, на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ); 7 669, 96 лв. по бюджетно перо V. 10. 1 "Разходи за организация на управление до 10 на сто от общите допустими разходи по проекта" на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че между Управляващия орган и "Инком ПВ" ООД е сключен административен договор по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, Приоритетна ос 1: "Подобряване на достъпа до заетост и качество на работните места", процедура "Добри и безопасни условия на труд", с който на "Инком ПВ" ООД е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Подобряване на работната среда в "Инком ПВ" ООД" на стойност 272 814, 40 лв. В чл. 2. 2 от административния договор са посочени следните основни дейности: 1. Гъвкава заетост; 2. Разработване и внедряване на софтуер; 3. Закупуване на ЛПС и специално работно облекло; 4. Осигуряване на средства за колективна защита; 5. Обособяване и оборудване на места за отдих и почивка; 6. Визуализация; 7. Управление. В чл. 2. 3 е предвиден срок за изпълнение от 12 месеца, считано от 1.08.2017 г. В изпълнение на Дейност 2 от проекта "Разработване и внедряване на софтуер" бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публикуване на публична покана по реда на ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти за безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Въз основа на проведената процедура бенефициерът е сключил договор с изпълнител "Дейта крафт енд меджик" ООД с предмет разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките ресурси във връзка с изпълнението на посочения по-горе проект. По подадено от бенефициера искане за плащане № 3 експерти на Управляващия орган са извършили проверка на място на 27.08.2018 г. Констатациите от проверката са изложени в лист за последващи проверки на място от УО, приложение 7. 7: "Source code на системата не е предаден в пълнота към момента на настоящата проверка съобразно описанието в протокола. Не са предадени source code за мобилните приложения. Няма описание на usb с данните, предадени от изпълнителя; не може да се установи съдържанието на данните на usb. Няма данни за описание на развойните средства в протокола, липсват развойните средства. Няма информация къде се намира базата данни. В записа на протокола е посочено приемане на доработка в деня на инсталиране, но няма данни за извършвани такива. Посочва се от бенефициента, че се касае за техническа грешка. ". Въз основа на горните констатации органът е обосновал, че разходът от 93 500, 00 лв. е недопустим поради несъответствие с чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, който изисква разходите да са за реално доставени продукти и извършени услуги. По отношение на втората неверифицирана сума е посочено, че същата не се верифицира на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Постановление № 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС № 189 от 28.07.2016 г.). В тази част актът е мотивиран, че е налице надвишаване на максималния размер от 10 на сто на разходите за организация на управление от общите допустими разходи по проекта. Съдът е допуснал съдебно-техническа експертиза, чието заключение е обсъдил в съвкупност с останалите по делото писмени доказателства и показанията на разпитаните свидетели и е мотивирал извод, че заключението на вещото лице не следва да се кредитира, а констатациите от административния акт се потвърждават. Съдът е отбелязал, че действително вещото лице е посочило в заключението си, че системата е била инсталирана на сървъра и е функционирала към дата 11.04.2018 г., изходният код (source code) на системата е доставен на възложителя, базата данни се намира на същия сървър като уеб приложението, съществуват безплатни инструменти за създаване и редактиране на кода и структурата на базата данни. Вещото лице е посочило още, че системата е функционирала и към датата на проверката - 27.08.2018 г., съществуват и мобилни приложения като самостоятелни апликации, които са доставени на възложителя още на 11.04.2018 г. Съдът е установил обаче, тези изводи на вещото лице не съответстват на становището на самия разработчик на системата и не следва да бъдат кредитирани. На 10.09.2018 г. в ИСУН е постъпило становище, подписано от управителя на разработчика, в което изрично е посочено на стр. 2 и 3, че на 8.09.2018 г. на бенефициера е изпратено USB, в което са отразени и отстранени констатациите на УО, включително е представено липсващото мобилно приложение във формат iOS и Android. При разпита на вещото лице е разколебано неговото становище, че и двете мобилни приложения са били налице на 11.04.2018 г. Относно развойните средства вещото лице също посочва, че не е установило да са доставени. В тази връзка съдът е преценил като ирелевантно обстоятелството, че развойните средства са свободно достъпни в Интернет и бенефициерът може сам да се снабди с тях, тъй като в приемо-предавателния протокол е записано, че същите са му били предадени, а това не отговаря на действителността. Съдът е отбелязал, че не е налице спор между страните дали системата е функционирала към датата на проверката, а спорът е дали това, което е било налично при проверката, съответства на техническото задание по публичната покана и сключения договор с разработчика, както и на подписания приемо-предавателен протокол. Такова съответствие според съда не е установено от жалбоподателя, поради което констатациите на административния орган са правилни. По изложените съображения съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ за допустимост на претендираните разходи, поради което административният орган е отказал верификацията им при правилно приложение на материалния закон. Относно втората неверифицирана сума в размер на 7 669, 96 лв., отчетени по бюджетно перо V. 10. 1 "Разходи за организация на управление до 10 на сто от общите допустими разходи по проекта" на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът е констатирал, че няма конкретни оплаквания и не са представени доказателства, които да оборят извода на административния орган за надвишаване на максималния им размер, поради което същите правилно не са били верифицирани. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно сключения договор между "Инком ПВ" ООД в качеството на възложител и "Дейта крафт енд меджик" ООД в качеството на изпълнител, изпълнителят се е задължил да разработи и внедри софтуер за управление на човешките ресурси на възложителя съгласно техническото и ценово предложение, които са неразделна част от договора. Възнаграждението на изпълнителя е 93 500, 00 лв. без ДДС, а срокът за изпълнение – един календарен ден, считано от датата на сключване на договора. В т. 1. 1. на офертата, която е неразделна част от договора и в която дословно са възпроизведени изискванията на техническите спецификации, е предвидено, че софтуерът следва да притежава следната минимална техническа характеристика: Трислойна системна архитектура – база данни, приложен сървър и клиентска част. Клиентската част следва да работи под Windows (или еквивалент) и да има мобилни клиенти за iOS (или еквивалент) или Android (или еквивалент), които да се инсталират безплатно. В т. 1. 2. от офертата е посочено, че софтуерът следва да позволява доработки, промени и развитие, като изпълнителят предоставя пълния изходен код (source code) на целия софтуер, както и на всички промени и доработки, направени в процеса на неговото внедряване. В същата точка изрично е предвидено в доставката да са включени всички развойни средства, нужни за правене на промени в изходния код. В т. 2 на офертата са описани минималните функционални характеристики на модулите на софтуера: 1. Планиране на човешките ресурси; 2. Анализ и проектиране на длъжностите; 3. Обучение и развитие на персонала; 4. Въвеждане на иновативен модел за организация на труда, насочен към повишаване на производителността и опазването на околната среда. Съгласно чл. 14 от договора, за приемането и предаването се съставя приемо-предавателен протокол, който се издава при окончателно приемане на цялостния обхват на услугите, предмет на договора. Договорът е сключен на 10.04.2018 г., а приемо-предавателният протокол е подписан един ден по-късно на 11.04.2018 г., т. е. самото изпълнение на договора - разработката и внедряването на процесния софтуер, както и приемането на изпълнението на договора са извършени за един ден. Такъв срок е бил предложен с офертата на изпълнителя, такъв срок е заложен и в договора. Видно от представения приемо-предавателен протокол, в него е възпроизведено изцяло съдържанието на офертата, т. е. възложителят е констатирал, че предметът на договора е изпълнен изцяло. Този протокол представлява частен документ и няма обвързваща доказателствена сила относно описаните в него факти и обстоятелства. В тежест на жалбоподателя е да докаже, че приетият от него продукт отговаря на поставените изисквания. Съдът обосновано е приел, че от събрания по делото доказателствен материал не се установява, че продуктът е отговарял на техническите спецификации както към датата на приемането му, така и към датата на проверката на експертите на Управляващия орган. От жалбоподателя не е установено съдържанието и степента на завършеност на процесния софтуер. При изследване на релевантните обстоятелства съдът правилно е отбелязал, че основният спорен въпрос е с какво съдържание е разработена и инсталирана процесната система, а не дали е функционирала. Вещото лице е извършило проверка само относно датата на инсталиране на софтуера и начина на достъп до него, липсва проверка за съответствие на продукта с техническите спецификации, има само обща констатация, че са извършвани промени и доработки от изпълнителя след инсталирането на софтуерния продукт, като не става ясно дали по този начин са отстранявани несъответствия на продукта с техническите спецификации или продуктът е надграждан във връзка с нововъзникнали потребности на бенефициера. По делото е останало неустановено и кога са извършвани тези промени и доработки, включително дали такива са извършени на датата на приемане на продукта, както е посочено в приемо-предавателния протокол. Същевременно от подаденото чрез ИСУН становище на разработчика става ясно, че мобилното приложение и неговият source code не са били предоставени на бенефициера нито към датата на приемане на процесния софтуер, нито към датата на проверката, а развойни средства, необходими за извършване на промени в изходния код, въобще не са били включени в доставката, като разработчикът сочи общодостъпни такива в Интернет. Горните съображения изцяло потвърждават констатациите на административния орган, че в приемо-предавателния протокол е отразено невярно, че е предаден целият софтуер, ведно с неговия пълен source code и развойните средства към него. На следващо място, наред с невярното удостоверяване на съдържанието на разработката, протоколът не съдържа информация по какъв начин е предаден продуктът на бенефициера (няма описание на USB с данните, които са предадени от изпълнителя), нито се съдържа информация, че към момента на приемане на изпълнението и за в бъдеще бенефициерът ще има достъп до софтуера единствено през Интернет. В протокола липсва също така информация къде се намира базата данни. Освен наименованието на продукта – Моrgan HRM, версия 1. 3, със сериен № BG-YB-03-IN-01-03-01, приемо-предавателният протокол изцяло се припокрива като съдържание с техническото предложение на офертата, което пък от своя страна изцяло възпроизвежда техническите спецификации, т. е. не съдържа никаква конкретна информация. Едва от цитираното по-горе становище на разработчика става ясно, че софтуерът и базата данни са инсталирани на сървър, стопанисван от трето лице, което се потвърждава от вещото лице. Касационният жалбоподател правилно отбелязва, че в договора няма конкретни клаузи относно начина на предаване на разработката, но от това следва единствено извод, че страните са свободни да изберат начин за предаване, който обаче след това трябва да е надлежно удостоверен в протокола за предаване и приемане на разработката. В противен случай съставянето на протокола става безпредметно. Признанието на бенефициера, че няма технически капацитет да поддържа и променя системата, не отменя задължението на изпълнителя да разработи и внедри процесния софтуеър според условията и в срока, определени в договора. Разполагайки с изходния код на софтуера, бенефициерът преценява дали да ползва собствен ресурс, услугите на разработчика или на трето лице за промени в него. По изложените съображения съдът е мотивирал правилен извод, че заявените за верификация разходи в размер на 93 500, 00 лв. по бюджетно перо II. 3. 1. "Разходи за специализиран софтуер" по фактура от 11.04.2018 г., издадена от "Дейта крафт енд меджик" ООД, не отговарят на изискването за допустимост по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ и правилно не са верифицирани. Относно втората неверифицирана сума в размер на 7 669, 96 лв. по бюджетно перо V. 10. 1 бенефициерът не оспорва, че с нея се надвишава максималният размер на разходите за организация на управление, предвиден в ПМС № 189 от 28.07.2016 г., поради което съдът правилно е констатирал, че жалбата му е неоснователна и в тази част. Крайният извод на касационната инстанция е, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,