Решение № 14828 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11884/2020 г.

Решение № 14828 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11884/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Копекс и Ко." ООД със седалище е адрес на управление в гр. София, чрез адв. С. Станчев от Софийска адвокатска колегия, против Решение № 774/01.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренция (КЗК или само Комисията) по преписка №КЗК-484/2020 година. С него Комисията е оставила без уважение жалба вх. №ВХР-1215/13.07.2020 г. подадена от страна на "Копекс и Ко. " ООД срещу Решение № 617/29.06.2020 г. на заместник - кмета на Община Добричка за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на Община Добричка", в частта но обособена позиция № 2 (ОП № 2), открита с Решение № 1016 от дата 24.09.2019 г. на Възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на производствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, като вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка, със задължителни указания по провеждането й. Претендира сторените разноски пред касационната инстанция и пред КЗК. Ответникът – заместник – кметът на Община Добричка не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по преписка №КЗК-484/23.07.2020 г. след подадена жалба с вх. №ВХР-1215/13.07.2020 г. на "Копекс и Ко. " ООД срещу Решение № 617/29.06.2020 г. на заместник – кмета на Община Добричка (Възложителя) за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на Община Добричка". Процесната обществена поръчка в частта по ОП № 2 е открита с Решение № 1016 от дата 24.09.2019 г. на Възложителя, с което е одобрена и документацията за участие в процедурата. Първоначално, с Решение № 1200/06.11.2019 г. на основание чл. 108, т. 1 и чл. 181, ал. 6 ЗОП, възложителят е класирал на първо място и определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 участника "Копекс и Ко. " ООД. Това решение е било отменено от КЗК в производството по чл. 197 и сл. ЗОП, а решението на КЗК е било предмет на съдебен контрол пред ВАС. Касационният състав от своя страна е отменил решението на КЗК по отношение на "Копекс и Ко. " ООД и за ОП № 2, върнал е преписката на кмета на Община Добрич на етап разглеждане на техническото предложение на "Копекс и Ко. " ООД, при спазване на задължителните указания, дадени в Решение № 5352/05.05.2020 г., постановено по адм. дело № 2459/2020 г. по описа на ВАС. С така цитираното Решение № 617/29.06.2020 г. на Възложителя и по т. II от него, на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 108, т. 4 и чл. 181, т. 6, предл. последно ЗОП е била прекратена процедурата по откритата обществена поръчка в частта по обособена позиция № 2. В тази част от решението на Възложителя е констатирано, че прекратяването на обществената поръчка е поради наличие на предпоставките, посочени в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. С процесното Решение № 774/01.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренция по преписка №КЗК-484/2020 г. е оставена без уважение жалбата на "Копекс и Ко. " ООД срещу Решение № 617/29.06.2020 г. на заместник - кмета на Община Добричка. КЗК е приела, че правилно Възложителят е прекратил процедурата по ОП № 2 в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съгласно нея възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. От страна на заместник – кмета на Община Добричка, като мотив за прекратяване на обществената поръчка, (посочено от КЗК в обжалваното решение) е изведено обстоятелството, че има разминаване в дължината на улица "Десета" в с. Котленци. По – конкретно на стр. 4 от Договор за отпускане на БФП № BG06 RDNP001-7. 007-0028-C01 от 17.05.2019 г. е записано, че ще се извърши реконструкция и рехабилитация на ул. "Десета" в с. Котленци, която е с дължина 137 м. Същото е записано и в инвестиционния проект към Документацията за участие (в скицата и таблицата). От друга страна, в Раздел II. 2. 4 – "Описание от обявлението за обществена поръчка за обособена позиция № 2", Възложителят е записал следното: "Обект 4, с. Котленци, ул. "Десета" с дължина 204 м., а на стр. 2 и стр. 7 от Техническата спецификация към Документацията за участие за обособена позиция № 2 е записано, че ще се извърши реконструкция и рехабилитация: в село Котленци, улица "Десета"(погрешно записана като улица "Девета") - с дължина 204 м. (т. 2 и т. 3 от фактическата обстановка). При тези фактически установявания КЗК счита, че по преписката са доказани материалноправните предпоставки на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Разминаването от 70 м. в документацията за участие в обществената поръчка, КЗК приема за достатъчно, за да обоснове довода й, че е налице нарушение при откриване на поръчката, което не може да бъде преодоляно. Посочената разлика КЗК намира, че е от съществена и определяща важност за ресурса, който следва да бъде вложен за качественото изпълнение на нейния ремонт и безпрепятственото придвижване на жителите от съответното населено място по нея. Същевременно КЗК не приема довода на жалбоподателя, че дори да има разлика в дължината, то тя е незначителна и не може да бъде преодоляна в хода на изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Копекс и Ко". ООД. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е валидно и допустимо, но неправилно. От данните по преписката пред КЗК е видно, че Възложителят е прекратил обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. В случая КЗК неправилно е приела, че нарушението се състои в допуснато разминаване в дължината на ул. "Десета" в с. Котленци, която е 137 м. по договора от 17.05.2019 г. и в инвестиционния проект към Документацията за участие (в скицата и таблицата), а в Раздел II. 2. 4., отнасящ се до описанието на предмета на обществената поръчка, тя е с дължина 204 м. Основателно е касационното оплакване, че органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което противоречи на материалния закон. Видно от съобразителната част на решението, Комисията е намерила, че разликата от 70 м. в дължината на улицата е достатъчна, за да се приеме, че е нарушение, което не може да се санира, без това до доведе в промяна в условията на поръчката. Изложеният довод от КЗК за наличие на твърдяното нарушение е необоснован. Съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят прекратява процедурата, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Следователно, за да са налице условията предвидени в посочената разпоредба, необходимо е не само да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, но и тези нарушения да не могат да бъдат отстранени, при това, без с отстраняването им да се променят условията, при които е обявена процедурата. Въз основа на анализа на приетите за установени относими факти пред КЗК, настоящата съдебна инстанция счита, че соченото от Комисията правно основание не е подкрепено с фактически установявания, които попадат в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. По делото няма данни Решение № 1016 от дата 24.09.2019 г. на Възложителя, с което е била открита процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на община Добричка" по ОП № 2, да е било оспорено, поради което същото е влязло в сила, ведно с произтичащите правни последици относно одобрената документация за участие в процедурата. Също така, не е било спорно, че с Решение № 5352/05.05.2020 г. по адм. дело № 2459/2020 г., Върховният административен съд по жалбата на "Копекс и Ко". ООД против Решение № 47/16.01.2020 г. на КЗК, постановено по преписка №КЗК-992/994/2019 г., с което КЗК е отменила Решение № 1200/06.11.2019 г. на Възложителя за определяне на изпълнител по ОП № 2, е отменил решението в частта по т. 2. Със съдебното си решение ВАС е постановил връщане на преписката на кмета на Община Добричка на етап разглеждане на техническото предложение на "Копекс и Ко." ЕООД (тогава) именно по ОП № 2, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на съдебното решение. Видно от приобщената по делото административна преписка, обектите, които са включени за изграждане по ОП № 2 (вкл. и за ул. "Десета" в с. Котленци), са точно описани съобразно целта на проекта. Тази цел се изразява в реконструкция, възстановяване и подобряване на транспортно – експлоатационните качества и непоносимостта на настилката на пътното тяло. Улица "Десета" в с. Котленци също е част от рехабилитационния процес, като в документацията за участие е записано, че строителството ще се извърши в съответствие с одобрените инвестиционни проекти и приложими правни норми. Във връзка със соченото от КЗК несъответствие в дължината на ул. "Десета", касационната инстанция приема, че Възложителят е предвидил строителните работи да се измерват според видовете и количествата, необходими за изпълнение на проекта (лист 21 от Техническата спецификация). За улица "Десета" от с. Котленци са предвидени да се извършат девет вида СМР, посочени по пера и по стойности в кв. м. и куб. метри. В обяснителната записка по част: пътна, фаза: технически проект, изрично е записано какво е съществуващото състояние на ул. "Десета", както, и че в това си състояние тя е дълга 137 метра. В Техническата спецификация, тя е обект на инвестиционното намерение по обособена позиция № 2 и ще бъде дълга 204 м. с пътно платно от 6, 00 м. и полагане на нови бордюри (лист 000187 от преписката). Ето защо, твърдяното разминаване в дължината на улицата с оглед на описаното по – горе естество, не е нарушение на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, така, както се поддържа от КЗК и Възложителя на обществената поръчка. В допълнение, съдът достига до извод, че предметът на поръчката се определя според предвиденото в Количествено-стойностни сметки. Последните се отнасят за обособени позиции, които са публикувани в в профила на купувача на Възложителя, също и на лист 000223 от преписката. За процесната улица в сметка 1 – "Земни работи" са включени такива, които се измерват в кубични, а не линейни метри. Посочено е и съответното количество, което ще бъде извършено за механизираното подравняване на земните пластове, направа на общ обикновен изкоп, разваляне на съществуващата основа, извършване на асфалтови работи и пътни работи, всички обособени като позиции в самостоятелни ведомости за обекта. С оглед на горните констатации следва да се приеме, че строителните работи, които ще се извършат по отношение на ул. "Десета" не са и извън рамките на стойностите и количествата, които са одобрени за финансиране и включени в договор ДБФП № BG06 RDNP001-7. 007-0028-C01 от 17.05.2019 година. По така изложеното, следва извод за липса на предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и за неоснователно прекратяване на процедурата, доколкото не е доказано нарушение при откриване на процедурата, което води до промяна на условията на обществената поръчка. Като неправилно, предвид констатираното основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, решението на КЗК следва да бъде отменено и вместо него се постанови друго по същество на правния спор, с което да се отмени порочното решение на Възложителя и преписката да се върне на него за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК и във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП искането на касатора за присъждане на разноски пред КЗК и пред ВАС е основателно и своевременно сторено. Дружеството е доказало извършените от него разноски за заплатена държавна такса пред ВАС в размер на 850 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в брой за един адвокат по делото в размер на 2000 лева. Разноските, които е направил пред КЗК са за заплатена държавна такса в същия размер от 850 лева и адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 3500 лева, последното договорено и заплатено в брой, съгласно представен договор за правна защита и съдействие пред КЗК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение