Решение № 3110 от 5.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8074/2013 г.

Решение № 3110 от 5.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8074/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на кмета на Община Плевен срещу решение № 470 от 23.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ постановено по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. с което е прието за установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918/25.05.2006 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен. Със същото решение е прието за установено, че Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, като е наложена имуществена санкция в размер 23 763 лв. на Община Плевен за нарушенията по т. 1. и т. 2. КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на Община Плевен, представляващ Община Плевен. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и при съществени процесуални нарушения. Жалбоподателят счита, че формираните от Комисията изводи за извършено нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК не кореспондират на събрания по преписката доказателствен материал. Твърди, че административният орган се е произнесъл без да е изяснил всестранно, пълно и обективно фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на въпроса, с който е бил сезиран. Счита, че неправилно е било квалифицирано основанието за образуване на производството по преписката пред КЗК, тъй като искането е било насочено срещу определената цена за услугата "тръгване от сектор" определена в Методика за определяне на единични цени за същата услуга, която е приета с Решение № 1246/30.03.2011 г. На следващо място излага съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение поради това, че КЗК неправилно е извършила икономическия анализ при който не е съобразила, че "късите курсове" имат социален ефект и социалнообществена функция, тъй като обслужват местното население и пътниците по тези линии са предимно ученици, възрастни хора посещаващи социални институции и лечебни заведения. С извършения анализ и съпоставка на предлаганият от молителя "Хебрус Бус" показател "брой тръгвания от сектор" и при спазване на икономическия анализ в т. IV. 2 от решението на КЗК, жалбоподателят счита, че ще се постигне антиконкурентен ефект на услугата, която ще повлияе върху превозвачите извършващи "късите курсове". В съдебно заседание жалбоподателя се представлява от адв. Таня Георгиева от Адвокатска колегия - Плевен, която поддържа наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Представя подробни писмени бележки, като моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) - редовно призована, явява се юрк. Александра Кенаниева, която оспорва жалбата и в представените писмени бележки поддържа, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултстко възнаграждение. Ответникът - "Хебрус Бус" ООД, гр. Пловдив, редовно призован не се изпраща представител. В представеното чрез адв. Марта Божикова от Адвокатска колегия - Пловдив писмено становище излага доводи за неосноветелност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Общинско предприятие "Център за градска мобилност", редовно призована, се представлява от Директора Иваница Бояджиева. Ответникът - Общинско предприятие "Жилфонд", редовно призована, не се представлява. Ответникът - председател на Общински съвет Плевен, редовно призован, не се представлява. Върховният административен съд, състав на IV-то отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, изложени в жалбата и след като извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по преписка № КЗК-774/2011 г. по повод постъпило искане от "Хебрус Бус" ООД, гр. Пловдив, за разследване на евентуално извършени нарушения по чл. 21 от ЗЗК от страна на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен. При извършения анализ на събраните и представени в хода на административното производство доказателства на поведението на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен, което според твърденията на жалбоподателя се изразявало в пряко налагане на цени за автогарови услуги и прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на различни превозвачи по общински, областни и национални транспортни схеми. В молбата са изложени оплаквания за необосновано завишение на цените за ползване на автогарата в гр. Плевен, като са били определени цени за услугата "тръгване от сектор" които изчисляват на база на изминатия пробег от всички курсове за месеца, като размерът й за един километър пробег възлиза на 0.07 лв. С така въведеното с Методиката ценообразуване прието с Решение № 1246/30.03.2011 г. подателят на искането счита, че се осъществява различно третиране на отделните превозвачи при предоставяне на автогарови услуги. Поради това, че в искането си "Хебрус Бус" ООД, гр. Пловдив не е квалифицирал изрично поведението на ответното дружество с оглед на изброените в т. 1 до т. 5 отделни случаи на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, Комисията съобразявайки изложените обстоятелства, както и събраните в хода на проучването доказателствени факти, с определение № 1088 от 25.09.2012 г. предявила твърдения за извършено нарушение на Общинско предприятие "Жилфонд", ул. "Васил Левски" № 174, гр. Плевен и на Общинско предприятие "Център за градска мобилност", ул. "Иван Миндиликов" № 7, гр. Плевен за нарушения по чл. 21 от ЗЗК, изразяващи се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством налагане на необосновано високи цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Административното производство е приключило с обжалваното решение, с което е прието, че се установяват визираните от КЗК нарушения на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. При обосновката на този резултат, Комисията е дефинирала понятието "злоупотреба с господстващо положение" с анализ на отделните негови кумулативни взаимно свързани елементи: 1) качеството предприятие на ответната страна; 2) наличие на господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК; 3) поведение на ответното предприятие, което обективно е от естество да доведе до: 4) реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и увреждане интересите на потребителите. Установено е, че през различни периоди от време Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" са единствените участници на пазара на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)" на територията на гр. Плевен, тъй като Автогара Плевен е техническо инфраструктурно съоръжение без аналог в района, а едноличен собственик на Автогара - Плевен е община Плевен, съгл. АПОС № 36478 от 07.12.2010 г. В този смисъл автогарата представлява "съществено съоръжение", което определя пазарното положение на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" на съответния пазар. При извършения анализ на продуктовия и географски пазар, съгл. § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, Комисията е определен като пазар на услугата: "тръгване от сектор за превозвачите, осъществяващи обществен автобусен транспорт на пътници / с изключение на тези по градските линии/ на територията на гр. Плевен. Поради това е прието, че Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" за съответните периоди са притежавали всички отличителни белези на предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, тъй като е напълно самостоятелно и независимо от конкуренти и клиенти при вземането на решение за предприемане на дадено поведение, като към поведението му е приложима разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. За да достигне до този извод, Комисията е извършила анализ на разпоредбите на секторното законодателство, а именно чл. 22, ал. 3 от Закона за автомобилните превози /ЗАП/ и чл. 53а, ал. 2 от Наредба № 33/1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България, където собствениците на автогари задължително прилагат еднакви критерии спрямо всички превозвачи при определяне размера на цените за преминаване, за престой, за предоставяне на право за продажба на билети и за извършване на други услуги. Съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 4 от ЗАП "начинът на формиране на цените се определя съгласно методика, утвърдена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията на база на категоризиране на автогарите". Установено е, че поради липсата на приета методика за начина на формиране на цените, с решение № 1246/30.03.2011 г. на общински съвет Плевен е приета Методика за определяне цените за използване на автогарови услуги, като са определени цени на услугите "престой на автобус на паркинг", "продажба на автобусен билет" и цената на процесната услуга "тръгване от сектор". При извършения икономически анализ в т. IV. 2 от решението, КЗК е достигнала до извода, че независимо от външно еднаквите критерии, процентното отношение между себестойността на услугата "тръгване от сектор" и нейната цена разкрива изключително несъответствие, което показва налагането на необосновани цени за услугата "тръгване от сектор" при дългите маршрути. При тези релевантни за спора факти, КЗК е приела, че пазарното поведение на Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК, което се изразява във формата на налагане на необосновано високи цени /екцесивни/, чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършената услуга, поради което на община Плевен на основание чл. 60, ал. 1, т. 3 е наложена имуществена санкция определена съгл. разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК в размер на 23 763 лв. При тази фактическа обстановка, по която страните не спорят, съдът достигна до следните изводи: Съгласно чл. 51, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС), общината може да осъществява стопанска дейност, да създава общински предприятия и да участва в съвместни форми на стопанска дейност. Община Плевен е едноличен собственик на Автогара Плевен, съгласно акт за публична общинска собственост № 36478/07.12.2010 г. Със Заповед № РД-10-231 от 12.03.2010 г. на кмета на Община Плевен автогарата е предоставена за управление на ОП "Жилфонд". Съгласно чл. 9 от приетия от Общински съвет Плевен Правилник за дейността на ОП "Жилфонд", общинското предприятие е на пряко подчинение на кмета и е ръководено от директор. Според чл. 11 от Правилника, директорът няма право да извършва търговски сделки, без писменото съгласие или възлагане от кмета. По отношение на ОП "Център за градска мобилност" е установено, че неговата дейност се регулира по същия начин, съответно чл. 7, ал. 1 и чл. 9, т. 1 от ПДОПЦГМ. С решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги като са определени цени на услугите "престой на автобус на паркинг", "тръгване от сектор" и "продажба на автобусен билет", като цената на услугата "тръгване от сектор" е определена на 0,07 лв. на километър пробег след направено закръгляне като за този размер на единичната цена е отправено предложение от ОП "Жилфонд" до кмета на Община Плевен с вх. № ФСД-92-162-40/07.04.2011 г. На база на тази цена от 0,07 лв. на километър пробег и съгласно изминаваните километри от всеки един превозвач, посочени в маршрутното му разписание се определя и цената на услугата "тръгване от сектор". С цитираното решение, общинския съвет е въвел регулаторен режим за автогарата, като обвързва собственика й с прилагане на приетите в методиката цени за предлаганите автогарови услуги. Следователно икономическата дейност на собственика на автогара - Плевен, осъществяващ дейността си по стопанисването и управлението чрез общинските предприятия е в пряка зависимост от акта на компетентния орган, който определя предоставянето на автогарови услуги. След като в разпоредбата на чл. 22, ал. 4 от ЗАП, законодателят е възложил на министъра на транспорта, информационните технологии да утвърди методика с която да се определят еднакви критерии спрямо всички превозвачи при определяне размера на цените за преминаване, за престой, за предоставяне на право за продажба на билети и за извършване на други услуги на база на категоризиране на автогарите, като до настоящия момент такава не е приета. Видно от приложеното писмо рег. № 32-01-1791/06.01.2014 г. на зам. - министър на същата е в процес на обсъждане от браншовата организация, то в настоящия случай Общинския съвет като орган на местно самоуправление е Общинският съвет като орган на местното самоуправление упражнил правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА, като с решение № 1246/30.03.2011 г. е приел Методиката за определяне на цените за използване на автогарови услуги като в която е определена и процесната цена за услугата "тръгване от сектор". Следователно поведението на общинските предприятия при осъществяването на стопанската си дейност е била обусловена от решенията на органа на местно самоуправление - Общински съвет - Плевен, който взема решения относно управлението на общинското имущество каквото е автогара - Плевен. Ето защо, в настоящия случай ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" не притежават един от кумулативно свързаните елементи обуславящи "злоупотреба с господстващо положение" регламентирано в разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, а именно да е установено поведение на ответното предприятие, което да наложило критерия "пробег в километри" при образуването на цените, което е довело до извличането на свръхпечалби в резултат на включването му. Като е приела, че пазарното поведение на Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК, което се изразява във формата на налагане на необосновано високи цени /екцесивни/, чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършената услуги, КЗК е постановила решението си в противоречие на материалния закон. В случая именно с решението на общинския съвет с което са въведени цени за автогарови услуги е осъществена дейност по управление и предоставяне услуги на населението, свързани с обекти от техническата инфраструктура, които попадат сред посочените такива в чл. 53, ал. 1 от ЗОбС. Искането от "Хеброс Бус" ООД за разследване на евентуално извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е следвало да се прецени, че е налице основанието за образуване на производството в хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Решението на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и върнато за ново произнасяне с оглед прилагане на правомощията си по застъпничество за конкуренцията по смисъла на чл. 28, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. . След отмяната на акта, произнасяйки се по същество, на основание чл. 173, ал. 1 от АПК, съдът следва да признае за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност". По тази причина не следва да бъде обсъждано решението на КЗК, с частта досежно наложения размер на санкцията. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, направеното искане от процесуалния представител на кмета на община Плевен за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно направено и основателно, но недоказано. По настоящото дело към пълномощното е представен договор за правна защита /л. 15 от делото/, представляващ документ, доказващ само договорени - в размер на 950.00 лева, за които е посочено, че са платени по банкова сметка, но липсват представени съответни банкови документи удостоверяващи плащането /Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК/, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,