Решение № 13511 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2014 г.

Решение № 13511 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Арка - Л. Т. Д." ООД и "Фактор-ТС" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Арка-Фактор" чрез пълномощниците им - адвокат Мургова и адвокат Макавеев против решение № 902 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК-677/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на обединението против заповед № СО-2600-327 от 13.05.2014 г. на заместник-кмета на Столична община за избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. Правят се възражения за противоречие на решението с материалния закон относно състава на конкурсната комисия, съответствието на определения изпълнител с изискванията на опит, както и нарушение на методиката за оценяване и липса на мотиви за определената оценка. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят, чрез процесуалните си представители счита жалбата за неоснователна. Заинтересованите страни - "Скриин брадърс продукшън" ООД и "Мегатрон 2008" ЕООД, като участници в Обединение"Музей на история на София" не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура счита жалбата за неоснователна. Мотивира се, че външният експерт в комисията Иван Токаджиев отговаря на законовите изисквания. Смята, че комисията е изложила мотиви и сравнителен анализ на всяко едно от предложенията в достатъчен обем, с което е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "Арка-Фактор" против заповед № СО-2600-3327 от 13.05.2014 г. на заместник-кмета на Столична община за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. В действителност е допусната неточност при изписване на номера на заповедта. Административният акт е № СО-РД-09-02-137 от 12.05.2014 г., а номер СО-2600-3327 от 13.05.2014 г. е писмото от възложителя до участника по чл. 73, ал. 3 ЗОП. Направени са възражения в четири насоки: първото е за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, доколкото включеният в нея външен експерт, няма квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Второто е за несъответствие на определения изпълнител с изискванията за опит; третото е за неспазване на разпоредбата на чл. 69а от закона; четвъртото е за нарушаване изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона, довело до липса на каквато и да било мотивираност на оценките на техническите предложения на двамата участника. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № СО-РД-09-03-24 от 24.02.2014 г., заместник-кметът на Столична община е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, касаеща постоянната експозиция на Музея за история на София, разделена на две обособени позиции. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Предмет на производството по чл. 120 от ЗОП е решението за обявяване на класирането и избор на изпълнител по обособена позиция № 1. Нейният предмет е избор на изпълнител за художествено пространствено оформление, доставка и монтаж на музейно оборудване за постоянната експозиция. Въведени са изисквания към участниците за установяване на специален опит, изразяващ се в изпълнени през последните три години договори с предмет, сходен с предмета на поръчката. Като такива са посочени договори за художествено пространствени решения/интериорни решения и/или доставка и/или монтаж на оборудване за пространства, обслужващи публични цели. Договори за доставка и/или монтаж на специализирано презентационно и мултимедийно оборудване. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от технически и ценови показатели. Техническият показател е оценка на концепцията за художествено-пространствено оформление на музейната експозиция с относителна тежест от 60 %. Предложената цена е с относителна тежест от 40 %. В конкурсната документация е описана методиката за оценка на техническия показател, която е изцяло от експертно естество. Назначена е конкурсна комисия в състав от председател и десет члена. От тях двама - Светла Димитрова и Иван Токаджиев са външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. По обособена позиция № 1 са се явили двама участника, които са допуснати до разглеждане и оценка на техническите и ценови предложения. Участникът Обединение "Музей за история на София" е получил максималната техническа оценка от 60 точки, а ДЗЗД "Арка-Фактор" е оценено с 30 точки. При отваряне на ценовите предложения с предложената по-ниска цена "Арка-Фактор" е получило максималният брой от 40 точки, а обединението 34.04 точки. С комплексна оценка от 94.04 то е класирано на първо място и определено за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила възраженията и ги е приела за неоснователни. Счела е, че конкурсната комисия в съвкупността си има необходимата професионална квалификация за оценка на офертите, като за целта е обсъдила доказателствата за квалификацията на всеки един от членовете поотделно. Конкретно по отношение на външния експерт - Иван Токаджиев е посочила, че образованието му по специалността "Сценография" има за предмет художественото оформление на спектаклите и като такова съответства на предмета на поръчката. Изводът е направен на основата на приложените допълнително от възложителя писмени доказателства за образованието и трудовия стаж на експерта. Поради това КЗК е игнорирала обстоятелството, че в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, лицето е включено с компетентност в областта на художествените продукти и продуктите на авторско право, интериорни решения и обзавеждане. Комисията е съобразила още и факта, че другият експерт от списъка- Светла Димитрова също установява квалификация в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е приела за неоснователни и възраженията за несъответствие на определяния изпълнител с предварително поставените изисквания за установяване на опит при изпълнение на договори със сходен предмет. Въз основа на преписката е потвърдила изводите на възложителя, че необходимото съответствие е установено с трите договора, описани в декларация, Образец № 10. Установила е наличие на доказателства и за съответствие с останалите изисквания по предварителния подбор, посочени в обявлението и документацията. Счела е липса на твърдяно нарушение и на правилата на чл. 69а при провеждане на процедурата. КЗК е посочила още, че не е допуснато нарушение и при оценяването на техническите предложения, тъй като в протокола се съдържа описание, макар и кратко, на предложенията на двете обединения. Определените точки от членовете на конкурсната комисия съответстват на методиката и са поставени след като помощният орган е сравнил и отчел положителните и отрицателните страни на всяко едно предложение, излагайки относими мотиви. Впоследствие КЗК е добавила, че в протокола липсват самостоятелни мотиви, обосноваващи поставяне на максимална оценка на предложението, направено от Обединение "Музей за история на София". Пропускът обаче бил запълнен със съдържащото се кратко описание на предложението в самия протокол, позволяващ извършване на последваща проверка за материалната законосъобразност на акта. По така изложените съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за определяне на изпълнител по Обособена позиция № 1 за неоснователна и я е оставил без уважение, като неправилно е изписал номера на обжалваната заповед. Така постановеното решение е неправилно. Първата група доводи в касационната жалба е за неправилни изводи на КЗК относно съответствието на избрания изпълнител с изискването за установен предходен опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет. За целта твърди, че доказаният опит е за организация и оформление на празненства, които са различни от предмета на настоящата поръчка и се е базирала на различните кодове по Общия терминологичен речник. Доводите са неоснователни. В обявлението и в конкурсната документация - т. 3.16 са формулирани минималните изисквания/критерии за подбор. Относимо към спора е условието участникът да е изпълнил три договора за художествено пространствени решения/интериорни решение и/или доставка и/или монтаж на оборудване за пространства, обслужващи публични цели; договори за доставка и/или монтаж на специализирано презентационно и мултимедийно оборудване. Условието съответства на комбинирания предмет на поръчката, включващ едновременно извършване на услуга и доставка. Съответства и на целта на поръчката, определена в Техническата спецификация, раздел II от конкурсната документация. Целта е създаване на художествено пространствено оформление на постоянната експозиция на Музея за история на София и доставка на музейно оборудване за нуждите на нейните експозиционни площи. Обединението "Музей за история на София" е съставено от две търговски дружества: "Скриин брадърс продукшън" ООД и "Мегатрон 2008" ЕООД. Съотвествие с изискването се установява от първото т тях. В Справка-декларация, образец № 10 са описани три договора, като в предпоследната колона (Колона № 6) се съдържа кратко описание на извършените дейности по договорите. Първият договор с община Габрово касае разработване и развитие на музейни и художествени инсталации, изграждане на декори и инсталации за къща-музей "Дечковата къща" и новата експозиция-атракцион "Индустриално Габрово". Вторият договор, сключен с частно дружество касае доставка на необходимото специализирано презентационно оборудване за осигуряване организирането и провеждането на събитие -65 години ДЗИ, както и изработването на мултимедийни продукти за неговото представяне и изпълнение. Третият договор е също с частна фирма за изпълнение на дейности по организиране и провеждане на иновативно културно събитие. Задачите пред изпълнителя са изработка и изпълнение на художествено пространствени решения и оборудване на пространствата, обслужващи провеждането на събитията "Карнавал" и "Празник на стършела" за 2012 и 2013 г. на два етапа. Представени са и три референции. С тези приложения в Плик № 1, обединението е установило, като участник съответствие с предварително поставеното изискване. Втората група възражения повтарят доводите за незаконосъобразен състав на комисията с включване в нея, като външен експерт на Иван Токаджиев. За целта е направено разграничение между сценографията (с ново наименование сценичен и екранен дизайн), изучавана в НАТФИЗ и пространственото оформление, изучавано в Националната художествена галерия. Възраженията са неоснователни, а разграничението в касационната жалба е напълно ненужно, тъй като спорният външен експерт е представил диплома за завършено висше образование по специалността "Сценография", издадена именно от Висш институт за изобразителни изкуства "Николай Павлович". С тази диплома, експертът установява завършено образование точно в това учебно заведение, което е посочено, като необходимо от касатора. На второ място с копието от трудова книжка се установява трудовият стаж на специалиста в Художествена галерия - Русе, където освен като главен художник, той е работил и като главен дизайнер. С допълнително представените пред КЗК писмени доказателства експертът е установил наличие на изискуемата в чл. 34, ал. 3 - в редакцията й преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г. - квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Възраженията на касаторите са неоснователни. Третата група доводи в касационната жалба касаят пороци при оценяване на техническите предложения на двамата участника. Те са основателни. Видно от утвърдената конкурсна документация, от основно значение за възложителя е качеството на концепцията за художествено-пространствено оформление на музейната експозиция, предложена от всеки участник. Тя е въведена, като самостоятелен технически показател, при това с относителна тежест от 60%, превишаваща относителната тежест на цената - 40%. Концепцията няма числово (математическо) измерение, поради което възложителят е описал отделните изисквания към нея, при съответствие с които ще се поставят максималните 60 точки; съответно 40 точки и; 30 точки и минималните 5 точки. Базата за съпоставяне на концепции, както със задължителните изисквания на възложителя, така и едни с други е съставена от пет елемента, всеки със самостоятелен облик и съдържание. Първият е концепцията и проектът да са изготвена с 3D визуализация (включително и на електронен носител). Вторият е да обхващат цялата тематична структура на музея. Третият е да са представени отделни концепции за всяка една от тематичните зали с отразени елементи на тематико-експозиционните планове. Четвъртият е наличие на цялостна концепция на изискуемите възстановки и пространственото им разположение за залите, в които се предвижда тяхното изграждане. При това визията следва да отразява експозиционната среда, архитектурните дадености, експозиционния план и хронологичната структура на музея. Петият и последен елемент е представяне на отделна концепция за зала 2.6, предвидена за временни и постоянни изложби. Тя трябва да допълва минималните изисквания с допълнителни решения, даващи възможност за модулиране на експозиционното пространство, съобразно нуждите на гостуващите експозиции. Концепциите, които съдържат петте елемента, ще получат максималните 60 точки. Предвидените 30 точки ще се поставят на концепция, по отношение на която комисията е направила две заключения. По начина, по който те са изписани в указанията за техническо оценяване, става ясно, че се касае за недостатъци и непълноти в същите тези елементи. Проектът и концепцията не са с 3D визуализация; Не обхващат цялата тематична структура на Музея. Не са представени отделни концепции за всяка една от залите или в представените такива не са отразени елементите на тематико-експозиционните планове. Представена е концепция за възстановките във всяка една от залите, но визията им не отразява експозиционната среда, архитектурните дадености, експозиционния план и хронологичната структура на музея. Не е представена отделна концепция за зала 2.6 или представената такава не съдържа допълнителни решения, даващи възможност за модулиране на експозиционното пространство. Така описаната методика на оценяване на техническите предложения е изцяло от експертен характер. За да се изпълни принципът на прозрачност, е необходимо оценката да бъде надлежно мотивирана, като самият процес на оценяване на предложение, което няма числова измеримост, се състои в конкретна съпоставка на съдържанието на концепцията с критериите, поставени в указанията за определяне на оценката. По отношение на ДЗЗД "Арка-Фактор" такава съпоставка е направена и обосновава присъдената оценка от 30 точки. Видно от съдържанието на протокола и приложените към него индивидуални оценителни таблици, за това предложение е констатирано несъответствие с третия и четвъртия елементи. По отношение на Обединение "Музей за история на София", оценяването, като аналитичен и мисловен процес изобщо е пропуснато. Липсва дори минимален анализ за съответствие на предложената концепция с критериите за присъждане на максималната оценка от 60 точки. Възложителят се опитва да преодолее същественото нарушение на методиката за оценяване с позоваване на съдържанието на протокола на стр. 3, т. 3, където се съдържало според него кратко описание на техническото предложение. Явно това обяснение е било достатъчно и на КЗК, за да приеме изпълнение на нормативното изискване по чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. Подобен извод е напълно необоснован. Краткото описание на техническите предложения на двамата участника е извършено от комисията при разглеждането на документите в Плик № 2 и то на етапа на проверка съответствието на предложенията с предварително поставените изисквания на възложителя. Касае се за проверка с оглед наличие или липса на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона - съответствие на техническото предложение, като съществена част от офертата с предварително поставените изисквания. В тази връзка на стр. 3 от протокола е отразено по отношение на обединението, че: техническото му предложение включва проект и концепция по зали, като текстовата част е представена през погледа на посетителя, съобразно пространственото разпределение, ходовата линия и отделните експонати; предложението включва и 3D визуализация, включително видео представяне на отделните зали на електронен носител; налице е техническа документация за предлаганата техника. Поради това комисията е приела, че документите в плик № 2 отговарят на изискванията. Съдържанието на протокола налага извод, че описанието касае проверката за допустимост на участника, а не е елемент от оценъчната дейност, тъй като текстовото описание по никакъв начин не включва обсъждане на петте елемента, относими към определяне на техническата оценка. Самата оценка е извършена след това под формата на индивидуални таблици, подписани от всеки чл. на комисията. Таблиците съдържат изписване на елементите от оценката и срещу всеки от тях напълно схематично, всеки чл. на комисията е отговорил едносрично с "да" или "не". При обобщаване на таблиците при оценяването на обединението с максимално възможните 60 точки, липсва дори едно единствено изречение, обосноваващ извода за наличие на концепция и проект, покриващи максималните изисквания на възложителя и оценени с най-високата оценка. А тази оценка е предопределила по категоричен начин крайния изход от класирането, независимо от обстоятелството, че обединението е предложило по-висока цена. Съдържанието на протокола с приложените към него индивидуални оценителни таблици показва не само нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона, но абсолютно игнориране на предварително оповестената методика, тъй като буквалното й откопиране в протокола срещу определената оценка на обединението, не може по никакъв начин да се приеме дори за наченки на оценителен процес. Нарушението е съществено и е довело до незаконосъобразност на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за обжалваната Обособена позиция № 1. Като не е съобразила тези обстоятелства, КЗК е постановила на свой ред неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и делото се реши по същество. Видно от данните по преписката, възложителят в становището си пред КЗК е поискал постановяване на предварително изпълнение на акта си за определяне на изпълнител. Искането му е оставено без уважение с определение № 805 от 18.06.2014 г. на КЗК. Няма данни в информационната система на Върховния административен съд за обжалването му, поради което следва да се приеме, че то е влязло в сила. Ето защо решението на възложителя подлежи на отмяна, като преписката се върне на етап - оценка на техническите предложения на двамата участника при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото, направените искания за присъждане на разноски пред КЗК и пред съда и представителите писмени доказателства за извършването им, ще следва да се присъдят такива в следния размер: 1700 лева - държавна такса пред КЗК; 2160 лева - заплатено адвокатско възнаграждение с ДДС пред КЗК; 850 лева - държавна такса пред Върховния административен съд и 1800 лева - адвокатско възнаграждение с ДДС пред съда. Общо сумата на разноските е 6510 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение