Решение № 10112 от 4.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4437/2013 г.

Решение № 10112 от 4.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4437/2013 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение от 06.04.2012 г., постановено по адм. д. № 633/07 г. Софийски градски съд, адм. отделение, III-г състав, е отменил ревизионен акт № 291 от 08.09.2006 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден от директора на дирекция "ОУИ"-гр. София с решение № 158 от 31.01.2007 г. в частта, в която е отказано право на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД, като е признал на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД право на приспадане на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД. С решението съдът е отхвърлил жалбата на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД против ревизионен акт № 291 от 08.09.2006 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден от директора на дирекция "ОУИ"-гр. София с решение № 158 от 31.01.2007 г. в останалата й обжалвана част, като е осъдил "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД да заплати на Д"ОУИ"-гр. София разноски по делото по компенсация в размер на 25 000 лв. и е оставил без уважение искането на ответника в съдебно заседание на 06.03.2012 г. за отмяна на решение № 2157 от 02.11.2006 г. на директора на Д"ОУИ"- София, с което е спряно изпълнението на ревизионен акт № 291 от 08.09.2006 г.

Срещу така постановеното решение в отменителната му част е подадена касационна жалба от Александър Георгиев Георгиев в качеството на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" сега дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" В същата се прави оплакване, че решението на Софийски градски съд в отменителната му част е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в подкрепа на касационните основания. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд в обжалваната му отменителна част и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отхвърли жалбата и в тази й част. Претендира се присъждане на юрисконсултско адвокатско възнаграждение.

Ответното по касационната жалба дружество "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на разноски.

Срещу постановеното решение на градския съд в отхвърлителната му част е подадена касационна жалба от "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД - гр. София, представлявано от председателя на съвета на директорите Наталия Цанова Нинова. В същата се прави оплакване, че в отхвърлителната му част решението на първоинстанционния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано, като се излагат подробно доводи в тази насока. В съдебно заседание се прави и възражения за изтекла погасителна давност. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд в отхвърлителната му част и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени РА и в останалата му обжалване част. Претендира се присъждане на разноски.

Ответният по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София чрез своя процесуален представител взема становище, че подадената касационна жалба на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество и двете са не основателни и следва да бъдат оставени без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на 209 от АПК приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете са частично основателни.

С решението си Софийски градски съд е отменил ревизионен акт № 291 от 08.09.2006 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден от директора на дирекция "ОУИ"-гр. София с решение № 158 от 31.01.2007 г. в частта, в която е отказано право на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД, като е признал на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД право на приспадане на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД. С решението съдът е отхвърлил жалбата на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД против ревизионен акт № 291 от 08.09.2006 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден от директора на дирекция "ОУИ"-гр. София с решение № 158 от 31.01.2007 г. в останалата й обжалвана част.

На първо място съдът е разгледал направените оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения по време на ревизията, като е приел, че същите са неоснователни. Изложени са мотиви, че съгласно разпоредбите на ДОПК срокът за извършване на ревизията завършва на 01.06.2006 г., поради което възражението на жалбоподателя, че заповед за възлагане на ревизия № 291 от 25.05.2006 г., с която е удължен срокът на ревизията, е издадена след изтичане на преклузивния срок по чл. 114, ал. 1 от кодекса е неоснователно. На база на това е направен извод, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган. Прието е още, че не посочването н заповедта за възлагане на ревизия на конкретните разпоредби от материалните данъчни закони не съставлява процесуално нарушение, тъй като ЗКПО и ЗОДФЛ регламентират дължимостта и начина на определяне на различни данъци, като в същото време данъчно-задължените лица не дължат всички видове данъци, а това се определя от вида на осъществяваната стопанска дейност или размера на достигнатите обороти, поради което чрез посочването на закона и данъчния период органът, възложил ревизията, е изразил волята си обект на ревизионното производство да бъдат всички дължими данъци по ЗКПО и ЗОДФЛ с оглед на осъществяваната от дружеството дейност. Като неоснователно е прието и възражението, свързано с назначаването на експертизи в рамките на ревизионното производство и използването на методи, които не са предвидени в закона. Посочено е в кои случаи законът допуска назначаването на експертиза, както и това, че заповедите за назначаване на експертизи са издадени от лицето, което има функции на орган, открил ревизионното производство съгласно делегираните му с нарочна заповед на директора на ТД на НАП правомощия. След това съдът е пристъпил към разглеждане на въпроса за материалната законосъобразност на оспорения данъчно-ревизионен акт. На отделен ред са изложени мотиви по отделните задължения, определени с РА - преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2002 г. по реда на чл. 23, ал. 3, т. 1 от ЗКПО (отм.) със сумата от 2 350 026 лв. и определени в резултат на това данък общини в размер на 73 350 лв. и лихви за забава в размер на 31 837,61 лв., както и данък върху печалбата в размер на 99 023,72 лв. ведно със следващите се лихви в размер на 42 980,78 лв.; за извършено преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2003 г. по реда на чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) със сумата от 10 560 585 лв., съответно по чл. 23, ал. 2, т. 18 във вр. с чл. 27, т. 2 от ЗКПО със сумата от 142 471,20 лв. и доначислен в следствие на това корпоративен данък в размер на 1 380 890,13 лв. и лихви за забава в размер на 422 044, 52 лв.; доначислен за 2002 г. данък по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ в размер на 109 218,17 лв. и лихви за забава в размер на 50 486,49 лв.; непризнато право на данъчен кредит в размер на 415 097,80 лв. за доставки на СМР за обекти, които са дарени на общини; непризнато право на данъчен кредит както следва: в размер на 106, 386,95 лв. по доставки, извършени от "Ник комерс"; в размер на 36 075,51 лв. по доставки на "Антикор"-ЕООД; в размер на 248 558,13 лв. по доставки на "Ник строй 2001"-ЕООД. Прието е, че РА е незаконосъобразен в частта за непризнато право на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките на "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД, в която част същия е отменен и на дружеството-жалбоподател е признато право на данъчен кредит. За останалата част от жалбата съдът е приел, че същата е неоснователна и я е отхвърлил като такава.

Доколкото в касационната жалба на "ПРО"-ЕАД се правят оплаквания за неправилност на решението на градския съд по отношение на направените възражения за допуснати съществени процесуални нарушения по време на ревизията, същите следва да бъдат разгледани приоритетно, след което следва да бъдат разгледани оплакванията на страните спрямо останалата част от решението.

Първото оплакване на касатора "ПРО" ЕАД е относно това, че градският съд неправилно е приел, че заповед № 291/25.05.2006 г. за удължаване на срока на ревизията е издадена в рамките на срока по чл. 114, ал. 1 от ДОПК. Излагат се същите аргументи, които са правени и пред първоинстанционния съд относно виждането на страната, че посочената заповед № 291 е издадена извън преклузивния срок за приключване на ревизията, поради което всички извършени процесуални действия след изтичане на срока по чл. 114, ал. 1 от АПК са недействителни и събраните въз основа на тях доказателства са негодни за установените с тях факти и обстоятелства. Направеното оплакване е неоснователно. Съгласно действащата към момента на възлагане на ревизията разпоредба на чл. 114, ал. 1 от ДОПК, срокът за извършване на ревизията е до три месеца и започва да тече от датата на връчване на заповедта за възлагане, а според ал. 2 на същата разпоредба/също в тогавашната редакция, ако срокът по ал. 1 се окаже недостатъчен, той може да бъде продължен до един месец с нова заповед за възлагане от органа, възложил ревизията. От данните по делото се установява, че първоначалната заповед за възлагане на ревизията е издадена на 23.02.2006 г., като съгласно изисквания на чл. 113, ал. 1, т. 3 от ДОПК е определен тримесечен срок за извършване на ревизията - до 23.05.2006 г. Тази заповед е връчена на ревизираното лице на 01.03.2006 г. и съгласно правилото на чл. 114, ал. 1 от ДОПК, срокът за извършване на ревизията изтича на 01.06.2006 г. Твърдението на касатора, че след като в заповедта за възлагане на ревизията е посочен точно определен срок, тя следва да бъде извършена в него, не отговаря на тълкуването на закона, посочено по-горе и не следва да бъде възприето. Заповед за възлагане на ревизията № 291 от 25.05.2006 г., с която срокът за извършване на ревизията е удължен с един месец, е издадена в рамките на срока за извършване на ревизията, от орган, който има правомощия за това, поради което оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение при издаването на тази заповед с произтичащите от това последици за действителност на извършените действия след тази дата, се явява неоснователно и правилно е квалифицирано като такова от първоинстанционния съд. Пак по тази причина се явяват неоснователни и оплакванията по т. 2 от касационната жалба на "ПРО"-ЕАД относно срока за представяне на назначените по време на ревизията оценъчни експертизи.

По т. 3 от касационната жалба на "Про"-ЕАД се правят оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждане от страна на съда на ангажирани от страната писмени доказателства, както и заключенията на вещите лица по допуснатите основна и допълнителна съдебно-икономически експерти, както и че в решението липсват мотиви относно конкретния размер на данъчните задължения по ЗКПО (отм.). Тези оплаквания ще бъдат разгледани в хода на разглеждане на жалбата.

С оглед на направено възражения за изтекла абсолютна погасителна давност за част от задълженията, направено в писмената защита на пълномощника на "Про"-ЕАД пред настоящата инстанция, следва в отделен порядък да бъдат разгледани задълженията, установени с процесния ДРА за 2002 г., и тези за 2003 г.

Възражението за давност е направено по отношение на следните задължения:

• определените с т. 1.1.2 от РА /стр. 7/ задължения по чл. 35 и 36 от ЗКПО за 2002 г., за които няма произнасяне от първоинстанционния съд;

• определените с т. 1.2 от РА /стр. 8 и 9 /задължения за 2002 г. по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ /отм. в размер на 109 218,17 лв. и съответни лихви;

• задължения по ЗДДС и лихви по тях за отказано право на данъчен кредит по всички фактури, издадени от доставчици и включени в справките-декларации за м. 01 - м. 11 на 2002 г., за част от които актът е отменен, но е обжалван от Д"ОУИ", сега Д"ОДОП", а за друга част жалбата е отхвърлена.

Съгласно чл. 188, ал. 3 от ГПК (отм.) във вр. с § 2 от ДР на ДОПК съдът взема предвид и настъпилите сред предявяването на иска факти, които са от значение за спорното право. Съгласно чл. 171, ал. 2 от ДОПК/ в аналогичен смисъл е и разпоредбата на чл. 141, ал. 2 от ДПК (отм.) с изтичането на 10-годишен давностен срок, считано от 1 януари на годината, следваща годината през която е следвало да се плати публичното задължение, се погасяват всички публични вземания, независимо от спирането или прекъсването на давността освен в случаите, когато задължението е отсрочено или разсрочено. Публичното вземане произхожда от установено публично задължение и погасяването на вземането има за последица погасяването на задължението. Съгласно чл. 127, ал. 1 от ДОПК, установеното с ревизионния акт задължение подлежи на доброволно плащане в 14-дневен срок от връчването на акта, а съгласно ал. 2 на същата разпоредба, след изтичането на срока по ал. 1 ревизионният акт подлежи на принудително изпълнение, освен ако изпълнението е спряно по реда на този кодекс. След като 10-годишният давностен срок е изтекъл и длъжникът се е позовава на този юридически факт, то ДРА следва да бъде отменен в тази му част, като в противен случай установените задължения биха подлежали на принудително изпълнение.

От данните по делото е видно, че за 2002 г. са определени задължения за данък при източника по основание и размер както следва: по чл. 35 в размер на 247,42 лв. ведно с лихва за забава в размер на 113,91 лв. и по чл. 36 от ЗКПО в размер на 1 240,46 лв. и лихви за забава в размер на 571,11 лв. РА е бил обжалван в тази си част както пред директора на Д"ОУИ", така и пред съда, но липсва произнасяне по тази част от жалбата и от двете инстанции. Макар и да съставлява съществено процесуално нарушение, това означава, че ревизионният акт е мълчаливо потвърден от директора на Д"ОУИ", а след като жалбата на дружеството е отхвърлена от съда извън изрично посочената отменителна част, то следва, че е налице решение за отхвърляне на същата и спрямо тази част от ревизионния акт.

Съгласно чл. 55, ал. 2 от ЗКПО (отм.) платците на еднократни данъци при източника са длъжни начисляват дължимите данъци и да ги внасят в бюджета до 15число на месеца, следващ месеца на начисляването. При условията на тази разпоредба задълженията на "Про"-ЕАД по отношение на данъците по чл. 35 и 36 от ЗКПО (отм.) е следвало да бъдат платени до 31.12.2002 г., като 10годишната погасителна давност започва да тече от 01.01.2003 г. и изтича на 31.12.2012 г. Следователно, към настоящият момент 10годишната погасителна давност по чл. 171, ал. 2 от ДОПК за тези задължения е изтекла и направеното възражение се явява основателно.

С РА на данъчно задълженото лице за 2002 г. са установени задължения по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 109 218,17 лв. и лихви за забава в размер на 50 486,49 лв.

Данъкът по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.)се удържа месечно от работодателя и се внася по реда на чл. 50. Последният от своя страна определя, че данъкът за доходите по глави седма и шестнадесета се внася от работодателите и възложителите едновременно с тегленето или с банковия превод на сумите за заплати и/или други възнаграждения от банковата сметка на работодателя/възложителя, а касови плащания по 10число на следващия месец. Тези задължения е следвало да бъдат изпълнени от дружеството през 2002 г. и за тях от 10.01.2003 г. за тях започва да тече погасителна давност, която изтича на 10.01.2013 г., поради което направеното възражение за изтекла давност се явява основателно.

С процесния ДРА на дружеството са установени данъчни задължения за ДДС в резултат на непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди 2002 - 2003 г. Тази обжалваната част от ДРА е описана подробно в т. III от жалбата на "Про"-ЕАД до градския съд както следва:

1.По т. 3.1, стр. 17 от ДРА по 26 бр. фактури, изброени на стр. 18 от РА, издадени през 2002 и 2003 г.:

• за данъчен период 01.07. - 31.07.2002 г.: - ДДС в размер на 18 172,75 лв. по фактура № 73/24.07.2002 год,. издадена от "Софийски строител"-ООД и ДДС в размер на 17 149,32 лв. по фактура № 18/03.07.2002 г., издадена от "Никстрой"-ЕООД;

• за данъчен период 01.08. - 31.08.2002 г.: - ДДС в размер на 15 126,72 лв. по фактура № 22/25.07.2002 г.; ДДС в размер на 16 345,52 лв. по фактура 24/07.08.2002 г., и двете издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД; в размер на 864,38 лв. по фактура № 180/05.08.2002 г., издадена от "Глоса"-ЕООД и в размер на 12 024,60 лв. по фактура № 70/08.08.2002 г., издадена от "Геопет М"-АД;

• за данъчен период 01.09. - 30.09.2002 г.: в размер на 934,03 лв. по фактура № 186/09.09.2002 г., издадено от "Глоса"-ЕООД и в размер на 14 823,16 по фактура № 76/09.09.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД;

• за данъчен период 01.10. - 31.10.2002 г.: в размер на 15 136,38 лв. по фактура № 28/09.09.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД; в размер на 11 387,27 лв. по фактура № 778/22.10.2002 г., издадена от СД"Виана 91" и в размер на 2 396,05 лв. по фактура № 191/17.10.2002 г., издадена от "Глоса" - ЕООД;

• за данъчен период 01.11. - 30.11.2002 г.: в размер на 24 281,68 лв. по фактура № 119/01.11.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД; в размер на 3 959,94 лв. по фактура № 195/27.11.2002 г., издадена от "Глоса"-ЕООД; в размер на 35 941,07 лв. по фактура № 799/20.11.2002 г., издадена от СД"Вина 91"; в размер на 21 654,40 лв. по фактура 67/19.11.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД;

• за данъчен период 01.12. - 31.12.2002 г.: в размер на 30 153,65 лв. по фактура № 40/11.12.2002 г., издадена от "Никстрой"-ЕООД; в размер на 26 858,44 лв. по фактура № 125/03.12.2002 г. и в размер на 13 942,16 лв. по фактура № 128/20.12.2002 г., и двете издадени от "Геопет М"-АД и в размер на 6 674,31 лв. по фактура № 588/17.12.2002 г., издадена от "Биад С"-ООД;

• за данъчен период 01.01. - 31.01.2003 г.: в размер на 9 931,29 лв. по фактура № 78/10.01.2003 г., издадена от "Софийски строител"-ООД и в размер на 6 116,39 лв. по фактура № 100/24.01.2003 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД;

• за данъчен период 01.02. - 28.02.2003 г.: в размер на 29 883,75 лв. по фактура № 873/28.02.2003 г., издадена от СД"Виана 91";

• за данъчен период 01.04. - 30.04.2003 г.: в размер на 886,18 лв. по фактура № 214/07.04.2003 г., издадена от "Глоса"-ЕООД; в размер на 51 127,55 лв. по фактура 887/13.03.2003 г., издадена от СД"вина 91";

• за данъчен период 01.05. - 31.05.2003 г.: в размер на 5 667,29 лв. по фактура 216/09.05.2003 г., издадена от "Глоса"-ЕООД;

• за данъчен период 01.08. 31.08.2003 г.: в размер на 23 729,52 лв. по фактура № 1002/15.08.2003 г., издадена от СД"Виана 91";

2. По т. 3.2 от РА - стр. 19 - 22 от РА както следва:

• по 5 бр. фактури, издадени от ЕТ"Ник комерс" с правоприемник "Сто двадесет и три"-ООД: в размер на 23 574,91 лв. по фактура № 96/18.03.2002 г.; в размер на 24 495,37 лв. по фактура № 97/06.04.2002 г.; в размер на 23 738,88 лв. по фактура № 101/22.04.2002 г.; в размер на 16 659,59 лв. по фактура № 106/07.05.2002 г.; в размер на 17 918,20 лв. по фактура № 108/23.05.2002 г.;

• по 5 бр. фактури, издадени от "Антикор"-ЕООД: в размер на 324,33 лв. по фактура № 254/15.01.200 г.; в размер на 10 976,88 лв. по фактура № 260/07.05.2002 г.; в размер на 1 188,00 лв. по фактура № 261/04.06.2002 г.; в размер на 9 877,45 лв. по фактура № 263/02.07.2002 г.; и в размер на 13 708,85 лв. по фактура № 265/01.08.2002 г.;

• по 14 бр. фактури, издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД: в размер на 24 310,55 лв. по фактура № 16/24.06.2002 г.; в размер на 25 375,38 лв. по фактура № 19/03.07.2002 г.; в размер на 11 332,30 лв. по фактура № 20/15.07.2002 г.; в размер на 9 024,86 лв. по фактура № 21/25.07.2002 г.; в размер на 18 485,43 лв. по фактура 25/07.08.2002 г.; в размер на 19 762,97 лв. по фактура № 26/07.08.2002 г.; в размер на 17 754,80 лв. по фактура № 29/09.09.2002 г.; в размер на 24 682,76 лв. по фактура № 31/07.10.2002 г.; в размер на 18 791,09 лв. по фактура № 32/07.10.2002 г.; в размер на 12 361,26 лв. по фактура № 33/30.10.2002 г.; в размер на 33 709,68 лв. по фактура № 37/05.11.2002 г.; в размер на 19 596,69 лв. по фактура № 38/11.11.2002 г.; в размер на 5 601,31 лв. по фактура 68/21.11.2002 г. и в размер на 20 851, 24 лв. по фактура № 41/11.12.2002 г.

В резултат на непризнатото право на данъчен кредит по посочените по-горе доставки за 2002 г. на ревизираното лице са определени задължения за данък добавена стойност и съответните лихви за забава. Тези задължения е следвало да бъдат изпълнени при условията на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС (отм.) през съответните данъчни периоди на 2002 г. и от 01.01.2003 г. за тях започва да тече погасителна давност, която изтича на 31.12.2012 г. Следователно за задълженията за данък добавена стойност за данъчни периоди 01. - 11.2002 г., за които е неправено възражение за изтекла давност, към датата на постановяване на настоящето решение е изтекла десетгодишната погасителна давност по чл. 171, ал. 2 от ДОПК, съответно чл. 141, ал. 2 от ДПК (отм.), при действието на който е започнало течението на давността, и направеното възражение от страна на задълженото лице "Про"-ЕАД се явява основателно.

Предвид изтеклата 10-годишна погасителна давност по чл. 171, ал. 2 от ДОПК, съответно чл. 141, ал. 2 от ДПК (отм.), ДРА се явява незаконосъобразен: в частта му, в която са определените данъчни задължения за данък добавена стойност и лихви за забава в резултат на непризнато право на данъчен кредит както следва:

• за данъчен период 01.07. - 31.07.2002 г.: - ДДС в размер на 18 172,75 лв. по фактура № 73/24.07.2002 год,. издадена от "Софийски строител"-ООД и ДДС в размер на 17 149,32 лв. по фактура № 18/03.07.2002 г., издадена от "Никстрой"-ЕООД;

• за данъчен период 01.08. - 31.08.2002 г.: - ДДС в размер на 15 126,72 лв. по фактура № 22/25.07.2002 г.; ДДС в размер на 16 345,52 лв. по фактура 24/07.08.2002 г., и двете издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД; в размер на 864,38 лв. по фактура № 180/05.08.2002 г., издадена от "Глоса"-ЕООД и в размер на 12 024,60 лв. по фактура № 70/08.08.2002 г., издадена от "Геопет М"-АД;

• за данъчен период 01.09. - 30.09.2002 г.: в размер на 934,03 лв. по фактура № 186/09.09.2002 г., издадено от "Глоса"-ЕООД и в размер на 14 823,16 по фактура № 76/09.09.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД;

• за данъчен период 01.10. - 31.10.2002 г.: в размер на 15 136,38 лв. по фактура № 28/09.09.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД; в размер на 11 387,27 лв. по фактура № 778/22.10.2002 г., издадена от СД"Виана 91" и в размер на 2 396,05 лв. по фактура № 191/17.10.2002 г., издадена от "Глоса" - ЕООД;

• за данъчен период 01.11. - 30.11.2002 г.: в размер на 24 281,68 лв. по фактура № 119/01.11.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД; в размер на 3 959,94 лв. по фактура № 195/27.11.2002 г., издадена от "Глоса"-ЕООД; в размер на 35 941,07 лв. по фактура № 799/20.11.2002 г., издадена от СД"Вина 91"; в размер на 21 654,40 лв. по фактура 67/19.11.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД;

• по 5 бр. фактури, издадени от ЕТ"Ник комерс" с правоприемник "Сто двадесет и три"-ООД: в размер на 23 574,91 лв. по фактура № 96/18.03.2002 г.; в размер на 24 495,37 лв. по фактура № 97/06.04.2002 г.; в размер на 23 738,88 лв. по фактура № 101/22.04.2002 г.; в размер на 16 659,59 лв. по фактура № 106/07.05.2002 г.; в размер на 17 918,20 лв. по фактура № 108/23.05.2002 г.;

• по 5 бр. фактури, издадени от "Антикор"-ЕООД: в размер на 324,33 лв. по фактура № 254/15.01.200 г.; в размер на 10 976,88 лв. по фактура № 260/07.05.2002 г.; в размер на 1 188,00 лв. по фактура № 261/04.06.2002 г.; в размер на 9 877,45 лв. по фактура № 263/02.07.2002 г.; и в размер на 13 708,85 лв. по фактура № 265/01.08.2002 г.;

• по 13 бр. фактури, издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД: в размер на 24 310,55 лв. по фактура № 16/24.06.2002 г.; в размер на 25 375,38 лв. по фактура № 19/03.07.2002 г.; в размер на 11 332,30 лв. по фактура № 20/15.07.2002 г.; в размер на 9 024,86 лв. по фактура № 21/25.07.2002 г.; в размер на 18 485,43 лв. по фактура 25/07.08.2002 г.; в размер на 19 762,97 лв. по фактура № 26/07.08.2002 г.; в размер на 17 754,80 лв. по фактура № 29/09.09.2002 г.; в размер на 24 682,76 лв. по фактура № 31/07.10.2002 г.; в размер на 18 791,09 лв. по фактура № 32/07.10.2002 г.; в размер на 12 361,26 лв. по фактура № 33/30.10.2002 г.; в размер на 33 709,68 лв. по фактура № 37/05.11.2002 г.; в размер на 19 596,69 лв. по фактура № 38/11.11.2002 г.; в размер на 5 601,31 лв. по фактура 68/21.11.2002 г., без данъка в размер на 20 851, 24 лв. по фактура № 41/11.12.2002 г., която е извън този данъчен период.

С решението си Софийски градски съд е отменил ДРА в частта му относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД, като е признал на "Профилактика, рехабилитация и отдих"-ЕАД право на приспадане на данъчен кредит в размер на 400 009,93 лв. по доставките, извършени от "Геопет М"-АД, "Софийски строител"-ООД, "Биад - С"-ООД, СД"Виана 91 - Терзиев" и "Никстрой 2001" - ЕООД. По същество оплакванията в касационната жалба на директора на Д"ОДОП"-гр. София спрямо тази част от решението са верни и се споделят изцяло от настоящия съдебен състав, тъй като при постановяване на решението градският съд неправилно е разпределил доказателствената тежест в процеса и е приел, че органът по приходите следва да доказва твърдението, че със стоките, предмет на процесните фактури, не са извършвани последващи доставки, което е едно от основанията за възникване на право на данъчен кредит. Предвид направеното възражение и изтеклата абсолютна давност решението обективно се явява правилно отменителната му част за непризнатото право на данъчен кредит за данъчни периоди и фактури както следва: - за данъчен период 01.07. - 31.07.2002 г.: - ДДС в размер на 18 172,75 лв. по фактура № 73/24.07.2002год,. издадена от "Софийски строител"-ООД и ДДС в размер на 17 149,32 лв. по фактура № 18/03.07.2002 г., издадена от "Никстрой"-ЕООД;

• за данъчен период 01.08. - 31.08.2002 г.: - ДДС в размер на 15 126,72 лв. по фактура № 22/25.07.2002 г.; ДДС в размер на 16 345,52 лв. по фактура 24/07.08.2002 г., и двете издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД; и в размер на 12 024,60 лв. по фактура № 70/08.08.2002 г., издадена от "Геопет М"-АД;

• за данъчен период 01.09. - 30.09.2002 г.: в размер на 14 823,16 по фактура № 76/09.09.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД;

• за данъчен период 01.10. - 31.10.2002 г.: в размер на 15 136,38 лв. по фактура № 28/09.09.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД; в размер на 11 387,27 лв. по фактура № 778/22.10.2002 г., издадена от СД"Виана 91"

• за данъчен период 01.11. - 30.11.2002 г.: в размер на 24 281,68 лв. по фактура № 119/01.11.2002 г., издадена от "Софийски строител"-ООД; в размер на 35 941,07 лв. по фактура № 799/20.11.2002 г., издадена от СД"Вина 91"; в размер на 21 654,40 лв. по фактура 67/19.11.2002 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД. В тази част при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК решението следва да бъде оставено в сила, като за мотивите на същото следва да се считат мотивите на настоящия съдебен акт.

Решението на Софийски градски съд се явява обективно неправилно в отхвърлителната му част по отношение на непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди 01. - 11.2002 г.: по фактурите на "Глоса"-ЕООД както следва: в размер на 864,38 лв. по фактура № 180/05.08.2002 г.; в размер на 934,03 лв. по фактура № 186/09.09.2002 г.; в размер на 2 396,05 лв. по фактура № 191/17.10.2002 г.; в размер на 3 959,94 лв. по фактура № 195/27.11.2002 г.,; по 5бр. фактури, издадени от ЕТ"Ник комерс" с правоприемник "Сто двадесет и три"-ООД: в размер на 23 574,91 лв. по фактура № 96/18.03.2002 г.; в размер на 24 495,37 лв. по фактура № 97/06.04.2002 г.; в размер на 23 738,88 лв. по фактура № 101/22.04.2002 г.; в размер на 16 659,59 лв. по фактура № 106/07.05.2002 г.; в размер на 17 918,20 лв. по фактура № 108/23.05.2002 г.; по 5бр. фактури, издадени от "Антикор"-ЕООД: в размер на 324,33 лв. по фактура № 254/15.01.200 г.; в размер на 10 976,88 лв. по фактура № 260/07.05.2002 г.; в размер на 1 188,00 лв. по фактура №

261/04.06.2002 г.; в размер на 9 877,45 лв. по фактура № 263/02.07.2002 г.; и в размер на 13 708,85 лв. по фактура № 265/01.08.2002 г.; и по 13 бр. фактури, издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД: в размер на 24 310,55 лв. по фактура № 16/24.06.2002 г.; в размер на 25 375,38 лв. по фактура № 19/03.07.2002 г.; в размер на 11 332,30 лв. по фактура № 20/15.07.2002 г.; в размер на 9 024,86 лв. по фактура № 21/25.07.2002 г.; в размер на 18 485,43 лв. по фактура 25/07.08.2002 г.; в размер на 19 762,97 лв. по фактура № 26/07.08.2002 г.; в размер на 17 754,80 лв. по фактура № 29/09.09.2002 г.; в размер на 24 682,76 лв. по фактура № 31/07.10.2002 г.; в размер на 18 791,09 лв. по фактура № 32/07.10.2002 г.; в размер на 12 361,26 лв. по фактура № 33/30.10.2002 г.; в размер на 33 709,68 лв. по фактура № 37/05.11.2002 г.; в размер на 19 596,69 лв. по фактура № 38/11.11.2002 г.; в размер на 5 601,31 лв. по фактура 68/21.11.2002 г. Решението се явява обективно неправилно и в частта му, в която е доначислен за 2002 г. данък по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ в размер на 109 218,17 лв. и лихви за забава в размер на 50 486,49 лв.

Като неправилно решението следва да бъде отменено в тези му част и вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено друго такова, с което РА № 291 от 08.09.2006 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден от директора на дирекция "ОУИ"-гр. София с решение № 158 от 31.01.2007 г., следва да бъде отменен в частта му, в която на "Про"-ЕАД са установени задължения: 1. по ЗДДС (отм.) в резултат на непризнато право на данъчен кредит както следва: за данъчни периоди 01. - 11.2002 г.: в размер на 864,38 лв. по фактура № 180/05.08.2002 г.; в размер на 934,03 лв. по фактура № 186/09.09.2002 г.; в размер на 2 396,05 лв. по фактура № 191/17.10.2002 г.; в размер на 3 959,94 лв. по фактура № 195/27.11.2002 г.,; по 5бр. фактури, издадени от ЕТ"Ник комерс" с правоприемник "Сто двадесет и три"-ООД: в размер на 23 574,91 лв. по фактура № 96/18.03.2002 г.; в размер на 24 495,37 лв. по фактура № 97/06.04.2002 г.; в размер на 23 738,88 лв. по фактура № 101/22.04.2002 г.; в размер на 16 659,59 лв. по фактура № 106/07.05.2002 г.; в размер на 17 918,20 лв. по фактура № 108/23.05.2002 г.; по 5бр. фактури, издадени от "Антикор"-ЕООД: в размер на 324,33 лв. по фактура № 254/15.01.200 г.; в размер на 10 976,88 лв. по фактура № 260/07.05.2002 г.; в размер на 1 188,00 лв. по фактура № 261/04.06.2002 г.; в размер на 9 877,45 лв. по фактура № 263/02.07.2002 г.; и в размер на 13 708,85 лв. по фактура № 265/01.08.2002 г.; и по 13бр. фактури, издадени от "Никстрой 2001"-ЕООД: в размер на 24 310,55 лв. по фактура № 16/24.06.2002 г.; в размер на 25 375,38 лв. по фактура № 19/03.07.2002 г.; в размер на 11 332,30 лв. по фактура № 20/15.07.2002 г.; в размер на 9 024,86 лв. по фактура № 21/25.07.2002 г.; в размер на 18 485,43 лв. по фактура 25/07.08.2002 г.; в размер на 19 762,97 лв. по фактура № 26/07.08.2002 г.; в размер на 17 754,80 лв. по фактура № 29/09.09.2002 г.; в размер на 24 682,76 лв. по фактура № 31/07.10.2002 г.; в размер на 18 791,09 лв. по фактура № 32/07.10.2002 г.; в размер на 12 361,26 лв. по фактура № 33/30.10.2002 г.; в размер на 33 709,68 лв. по фактура № 37/05.11.2002 г.; в размер на 19 596,69 лв. по фактура № 38/11.11.2002 г.; в размер на 5 601,31 лв. по фактура 68/21.11.2002 г.; 2. в частта му, в която на дружеството е доначислен за 2002 г. данък по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ в размер на 109 218,17 лв. и лихви за забава в размер на 50 486,49 лв.

За останалата част от задълженията по ДДС за данъчни периоди м. 12/2002 г. и 2003 г. следва да бъде посочено следното:

Правото на данъчен кредит по фактурите, посочени в т. 3.1, стр. 17 от ДРА по 26 бр. фактури, изброени на стр. 18 от РА, издадени през 2002 и 2003 г. е отказано от органа по приходите поради отсъствието на условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) и наличие на хипотеза по чл. 65, ал. 1, т. 5 от същия закон. Предмет на доставките са извършени СМР и строителен надзор върху обекти, собственост на дружеството, които в последствие са дарени на общини, поради което органът по приходите е приел, че не са извършвани последващи доставки като основание за възникване на право на данъчен кредит. От страна на задълженото лице не са ангажирани доказателства в подкрепа на твърдението му, че въпросните имоти, а от там и извършените подобрения върху тях, са били ползвани от дружеството, поради което констатациите на органа по приходите не са оборени в тази му част. С оглед на изложеното по-горе във връзка с давността следва да бъде прието, че решението на градския съд в частта му, с която е отменен ревизионния акт за данъчен период 01.12. - 31.12.2002 г.: в размер на 30 153,65 лв. по фактура № 40/11.12.2002 г., издадена от "Никстрой"-ЕООД; в размер на 26 858,44 лв. по фактура № 125/03.12.2002 г. и в размер на 13 942,16 лв. по фактура № 128/20.12.2002 г., и двете издадени от "Геопет М"-АД и в размер на 6 674,31 лв. по фактура № 588/17.12.2002 г., издадена от "Биад С"-ООД; - за данъчен период 01.01. - 31.01.2003 г.: в размер на 9 931,29 лв. по фактура № 78/10.01.2003 г., издадена от "Софийски строител"-ООД и в размер на 6 116,39 лв. по фактура № 100/24.01.2003 г., издадена от "Никстрой 2001"-ЕООД; - за данъчен период 01.02. - 28.02.2003 г.: в размер на 29 883,75 лв. по фактура № 873/28.02.2003 г., издадена от СД"Виана 91"; - за данъчен период 01.04. - 30.04.2003 г.: в размер на 51 127,55 лв. по фактура 887/13.03.2003 г., издадена от СД"вина 91"; - за данъчен период 01.08. 31.08.2003 г.: в размер на 23 729,52 лв. по фактура № 1002/15.08.2003 г., издадена от СД"Виана 91"се явява неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на "Про"-ЕАД бъде отхвърлена като неоснователна.

По същите мотиви решението се явява правилно в отхвърлителната му част по отношение на непризнато право на данъчен кредит в размер на 886,18 лв. по фактура № 214/07.04.2003 г. и в размер на 5 667,29 лв. по фактура 216/09.05.2003 г., и двете издадени от "Глоса"-ЕООД и в тази част следва да бъде оставено в сила.

По отношение на преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2002 и 2003 г. и определяне на допълнителни задължения по ЗКПО следва да бъде посочено от следното: От констативната част на процесния данъчно-ревизионен акт се установява, че по отношение на 2002 г. дружеството е декларирало отрицателен финансов резултат за периода в размер на 2 327 476 лв. При направен анализ е установено, че тази загуба не произтича от основния предмет на дейност - санаториално и балнеолечение, а от продажба на притежавани от дружеството недвижими имоти на загуба на цени под балансова стойност, а в някои случаи от под данъчната оценка, като за някои от имотите са представени оценъчни експертизи. С оглед на установяване на обективната истина от ревизиращия екип са назначени повторни експертизи, които са възприети от екипа, в резултат на което е установено, че три недвижими имота - В. с. Лозенец, ИД"Здравец" и ИД"Дъното" са продадени на цена от 2 801 000 лв., докато пазарната цена на същите възлиза на 5 151 026 лв. Предвид на това установяване органът по приходите е приел, че е налице хипотеза по чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.) във вр. с ал. 2 и чл. 15, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от същия закон, в резултат на което е преобразуван финансовия резултат на дружеството за 2002 г. с разликата от 2 350 026 лв. и върху установения положителен финансов резултат от 733 509,00 лв. са определени задължения за данък общини в размер на 73 350,90 лв. ведно с лихви за забава в размер на 31 837,61 лв. и данък печалба в размер на 99 023,72 лв. и лихви за забава в размер на 42 980,78 лв. В решението на директора на Д"ОУИ"-гр. София при административното обжалване са изложени мотиви относно оплакванията на ревизираното лице по отношение на тази част от ДРА. На първо място е прието, че е неоснователно оплакването за допуснато нарушение на материалния закон изразяващо се в това, че според жалбоподателя не е налице хипотеза на чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.), като мотивите се намират на стр 4 - 5 от решението - л. 22 - 23 от първоинстанционното дело/. Синтезирани същите се изразяват в това, че на база на тълкуване на нормите на чл. 13 - 15 от ЗКПО (отм.) следва да бъде прието, че преобразуване на финансовия резултат по чл. 15, ал. 2 от ЗКПО следва да се извърши винаги, когато е налице някоя от предпоставките по алинея трета, независимо от факта дали сделката е между свързани лица или между несвързани, но сключени с цел отклонение от данъчно облагане. Посочено е още, че в случая е налице хипотезата по съответната за периода редакция на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО (отм.), тъй като според експертните оценки, изготвени на метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, е налице отклонение от 20% от пазарните цени за всеки един от недвижимите имоти. По направеното възражение за пренасяне на загуби от минали години по чл. 38 от ЗКПО (отм.) мотивите са изложени на л. 6 от решението, стр. 24 от делото, като е прието, че от тълкуването на нормата на чл. 38 във вр. с чл. 24, ал. 2 от ЗКПО (отм.) и § 1, т. 19 от ДР наЗКПО (отм.) следва, че през 2002 г. пренасянето на загуби, формирани през предходни години, има характер на данъчно облекчение и е ограничено до размера на положителния финансов резултат, от което следва, че преобразуването на финансовия резултат за данъчни цели не води до увеличаване на подлежаща на приспадане загуба за минали периоди. На база на това е квалифицирано като необосновано твърдението на жалбоподателя, че при спазване на служебното начало ревизиращите органи е следвало да пренесат загуба, формирана през 2001 г., в размер на увеличението от 2 350 000,26 лв.

По сходен начин стои въпросът и за преобразуване на финансовия резултат на "Про"-ЕАД през 2003 г. За нея година е деклариран отрицателен финансов резултат от 9 689 190 лв., също произтичащ от продажба на недвижими имоти на загуба. На база на назначените оценъчни експертизи е прието, че пазарната цена на продадените 9 бр. имоти е 15 463 585 лв., докато същите са продадени за 4 936 333 лв., като с разликата от 10 560 585 лв. е преобразуван финансовия резултат в посока на увеличение. За 2003 г. е установено още, че с мемориален ордер № 3 от м. 06 е отписано по баланса на "незавършено строителство" към хотел "Стражите" в размер на 142 471,20 лв., който е продаден през 2002 г. и е отчетен прихода и разхода по сделката. Ревизиращият орган е приел, че по този начин на осчетоводяване на незавършеното строителство са нарушени принципите на текущо начисляване и съпоставимост на прихода и разхода, поради което на основание чл. 23, ал. 2, т. 24 от ЗКПО (отм.) е преобразуван финансовия резултат със сумата от 142 471,20 лв. След преобразуването на посочените две основания е определен положителен финансов резултат от 5 876 128,20 лв., върху който е начислен корпоративен данък в размер на 1 380 890,13 лв. и лихви за забава в размер на 422 044,52 лв. По сходни на гореизложените мотиви с решението на директора на "ДОУИ"-гр. София е отхвърлена жалбата на "Про"-ЕАД спрямо тази част от данъчно- ревизионния акт.

С решението си градският съд също е отхвърлил жалбата на дружеството против тази част от данъчно-ревизионния акт. Мотивите в по-голямата си част се изразяват във възпроизвеждане на мотивите на ДРА и решението на директора на Д"ОУИ", поради което не следва да бъдат отбелязвани.

Систематизирани, оплакванията на касатора "Про"-ЕАД против тази част от решението се изразяват в следното:

• допуснато нарушение на материалния закон, като неправилно е приета тезата на органа по приходите, че е налице хипотеза по чл. 14 от ЗКПО (отм.);

• допуснати съществени процесуални нарушения при възлагане и извършване на оценъчните експертизи по време на ревизията относно определяне на пазарната оценка на недвижимите имоти, което неправилно не е било санкционирано от градския съд;

• неясни мотиви на съда относно пренасяне на загуби от минали години по чл. 38 от ЗКПО (отм.), както и необсъждане на допълнителното заключението на вещото лице по тази част от спора;

• непосочване в мотивите и диспозитива на решението на размера на дължимия корпоративен данък;

По така направените оплаквания настоящата инстанция приема следното:

Направеното оплакване за неправилно прилагане на материалния закон, свързано с тълкуването на разпоредбите на чл. 14 и 15 от ЗКПО (отм.), не намира подкрепа в закона и не може да бъде споделено. От страна на първоинстанционния съд обосновано е прието тълкуването на тези разпоредби, дадени в решението на директора на Д"ОУИ"-гр. София, който с оглед на правомощията си по чл. 155, ал. 2 от ДОПК е премотивирал ДРА в тази му част. Правилно е прието, че наличието на някоя от хипотезите по чл. 15, ал. 3 от ЗКПО (отм.) води до преобразуване на финансовия резултат по ал. 2 от същия чл. без значение, дали сделките са извършени между свързани или несвързани лица. Т. н. "трансферни цени" по смисъла на чл. 15, ал. 3 от ЗКПО (отм.), на определението на които се обосновава жалбата в тази й част, са само до една от елементите на нормата на чл. 15, ал. от ЗКПО (отм.), която включва и "търговски и икономически взаимоотношения, каквито по естеството си представляват сделките по продажба на недвижимите имоти на дружеството.

Направеното оплакване за допуснато нарушение на материалния закон, свързано с преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2003 г. със сумата от 142 471,20 лв. е неоснователно. Поради нарушаването на принципите на текущото начисляване и съпоставимост на приходите и разходите с оглед осчетоводяване на разходи за минал период финансовия резултат правилно е преобразуван в посока увеличение.

По отношение на оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с изготвяне на експертизите по оценка на недвижимите имоти, настоящата инстанция намира за установено следното:

Направеното оплакване, свързано с удължаване на срока на провеждане на ревизията и представяне на някои от експертизите след крайния срок на приключване на ревизията, по изложените по-горе мотиви за съществените процесуални нарушения свързани с удължаване на срока на ревизията, се явява неоснователно.

Основателно е оплакването на касатора, че липсва произнасяне на първоинстанционния съд по оплакванията на жалбоподателя относно методите на извършване на експертизите и от там дали същите съставляват годно доказателство за установяване на фактическия състав на чл. 15, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 2 и чл. 14 от ЗКПО (отм.). Разпоредбата на чл. 16 от ЗКПО се намира в раздел IV от глава първа на ЗКПО, в който раздел са и разпоредбите на чл. 14 и 15 и регламентира методите, по които се определят пазарните цени за целите на този раздел. Съгласно правилата на доказване и разпределяне на доказателствената тежест, на органа по приходите тежи задължението да докаже, че е налице фактическия състав на някоя от хипотезите по чл. 15 от ЗКПО. Преведено на плоскостта на настоящия казус това означава, че на същия орган лежи тежестта да докаже пазарните цени на продадените недвижими имоти чрез някои от методите, посочени в разпоредбата на чл. 16. От страна на жалбоподателя са направени възражения относно методите, използвани от вещите лица в оценъчните експертизи, които оплаквания изобщо не са обсъдени от съда. Част от тези оплаквания по естеството си са основателни, тъй като за някои от експертизите е повече от видно, че са извършени по методи, които не попадат сред методите, определени от чл. 16 от ЗКПО (отм.). А след като пазарните цени не са определени по законово установените методи за определянето им, то назначените в данъчното производство експертизи не могат да бъдат годно доказателство за установяване на констатацията на данъчния орган, че е налице хипотеза по чл. 15, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 2 и с чл. 14 от ЗКПО (отм.), която да обосновава преобразуване на финансовия резултат за данъчния период.

Основателни са и оплакванията на касатора "Про"-ЕАД, свързани с приложението на чл. 38 от ЗКПО (отм.) за пренасяне на загуби от минали години. В тази част съдът просто е възпроизвел основанията на данъчния орган, без да обсъди наведените доводи на жалбоподателя. Даденото тълкуване на нормата на чл. 38 от в ДРА и решението на директора на Д"ОУИ" противоречи на тълкуването на материалния закон, дано в съдебна практика на ВАС. Последната /решение № 9936 от 09.07.2012 г. на ВАС, първо отделение, по адм. д. № 9368/2011 г. и решение № 12736/25.11.2008 г. на ВАС, първо отделение, по адм. д. № 4629/2008 г. / приема, че след като лицето е декларирало отрицателен финансов резултат за съответната година, то приспадането не е било възможно при условията на чл. 38, ал. 2 от ЗКПО (отм.), но след като финансовият резултат е увеличен в следствие на преобразуване му от ревизиращия орган и същият е станал положителна величина, то вече е налице условието на чл. 38, ал. 2 от ЗКПО (отм.) и не съществува законова пречка това приспадане да бъде направено. В този смисъл е сега действащата разпоредба на чл. 70, ал. 2 от ЗКПО, от тълкуването на която следва, че при извършване на ревизия органите по приходите следва да извършат приспадане на загубите вместо ревизираното лице. При това тълкуване на закона първоинстанционният съд е следвало да обсъди допълнителното заключение на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза, което се е произнесло точно по тези въпроси, което задължение не е било изпълнено от градския съд.

Основателно е и оплакването на касационния жалбоподател, че липсва произнасяне в съдебния акт относно установения размер на задълженията за корпоративен данък за двата данъчни периода.

В касационната жалба се правят оплаквания, свързани с тази част от ДРА, с която на дружеството са определени данъчни задължения - данък върху доходите на физическите лица по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 120 308,13 лв. и лихви за забава в размер на 40 163,03 лв. От данните по делото е видно, че в тази част ревизионният акт е бил обжалван както по административен, така и по съдебен ред. И тук липсва произнасяне както от страна на решаващия орган по чл. 155 от ДОПК, така и от съда по същество, което означава, че по административен ред ревизионният акт е потвърден мълчаливо, а жалбата е отхвърлена от съда, без да са изложени мотиви по тази част от спора.

Допуснатите съществени процесуални нарушения в решението на първоинстанционния съд по отношение на задълженията за данък общини, данък печалба и корпоративен данък за 2002 и 2003 г., както и за данък по чл. 38 по ЗОДФЛ налагат отмяна на решението в тази му част и при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК връщане на делото за ново разглеждане в тази му част. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе по направените възражения на задълженото лице по отношение на оценъчните експертизи на недвижимите имоти, направени в хода на ревизията, да се произнесе по искането за пренасяне на загуби от минали години, като съобрази тълкуването на закона, дадено в настоящето решение, да посочи размера на съответните задължения по ЗКПО (отм.), както и да се произнесе изрично по направените оплаквания спрямо частта от ревизионния акт, с която са установени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г.

Разноски

От данните по делото се установява, че "Про" ЕАД е направило разноски в рамките на двете инстанции общо в размер на 4535 лв., от които 50 лв. д. т. първа инстанция, 1460 лв. за основно и допълнително заключение по съдебно-икономическата експертиза и допълнителен разпит на експерта, 25 лв. държавна такса за касационната жалба и 3 000 лв. за един адвокат за касационната инстанция. По делото не са ангажирани доказателства за заплащане на уговореното адвокатско възнаграждение от 35 000 лв. по договора, намиращ се на л. 206 от първоинстанционното дело.

При този изход на процеса, с оглед частта от делото, в които спорът се решава окончателно, решението на градския съд следва да бъде отменено в осъдителната му част за разноските над 3 446,61 лв., които "Про"-ЕАД е осъдено да заплати на Д"ОУИ"-гр. София по компенсация. За частта от спора, в която делото се връща за ново разглеждане, по въпроса за разноските следва да се произнесе първоинстанционния съд съгласно чл. 294, ал. 2 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 221, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение,