Решение № 12327 от 6.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 916/2020 г.

Решение № 12327 от 6.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 916/2020 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 219 ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Д., против Решение № 157/27.11.2019 г., постановено по административно дело № 261/2019 г. по описа на Административен съд – В.. С оспореното решение е отменена негова Заповед № РД-02-365/15.08.2019 г., нареждаща на Р. А. да премахне незаконен строеж: "Едноетажна масивна сграда с масивна едноетажна пристройка към нея, ползващи се като магазин за хранителни стоки", находящ се в УПИ XIII- 1214, кв. 9 по плана на [населено място], [община], и преписката е върната на Кмета на Община Д. за ново произнасяне. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение, тъй като не било съобразено със събраните доказателства, поради което се иска неговата отмяна и потвърждаване на процесната заповед. Жалбата се поддържа от адвокат Длъгнекова, която моли да бъде уважена по съображения, развити в писмена защита. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответната страна – Р. А., редовно призована, не се явява и не веза становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, като предлага съдебното решение да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да отмени процесната заповед, съдът е приел, че административният орган е допуснал нарушения на чл. 34, чл. 35 и чл. 36 АПК, като не е провел обективно и пълно изследване на всички относими за случая обстоятелства, и по-конкретно не е установил търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 1 ПР ЗУТ или § 127 ПЗР ЗИДЗУТ. Решението е неправилно, поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Съдът е сезиран с жалба срещу заповед, разпореждаща премахване на незаконен строеж, поради което при преценката за нейната законосъобразност е дължал произнасяне за търпимостта на строежа. След като е констатирал, че административният орган не е изследвал този въпрос, сам е следвало да стори това, като даде конкретни указания на страните в тази насока, събере писмени и гласни доказателства, в това число при необходимост от специални знания да допусне служебно експертиза, каквато възможност е разписана в чл. 171, ал. 2 АПК. Действително, търпимостта на строежа е от съществено значение за разрешаване на правния спор, поради което съдебният състав е следвало да установи търпим или не е процесния строеж, вместо да връща преписката на органа за изследване на това обстоятелство. На първо място е следвало да се установи периодът през който е бил изграден строежът, за да се определи коя от разпоредбите на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ или § 127 ПЗР ЗИДЗУТ е приложима, след което да се прецени налице ли са условията за търпимост на строежа, разписани в закона. Предвид изложените мотиви и тъй като съдебното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което не може да бъде преодоляно от настоящата съдебна инстанция предвид разпоредбите на чл. 219 и чл. 220 АПК, същото ще следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. При този изход на спора е приложима разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, поради което разноски не следва да се присъждат. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,