Решение № 2473 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9012/2020 г.

Решение № 2473 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9012/2020 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "С. А. Г." ООД, притежаващо [ЕИК] с адрес в гр. София, ул. "Тодор Каблешков", № 13, депозирана чрез адвокат - пълномощник, против Решение № 3395/29.06.2020 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 69 състав, постановено по адм. д. № 3924 по описа за 2019 г. на този съд в частта на съдебното решение с която е отхвърлено оспорването на дружеството срещу РА № Р - 22002217007374 - 091 -001/28.11.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, изменен и потвърден с Решение № 241/11.02.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София относно: 1. Доначислен ДДС в общ размер на 24822, 13 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. с чл. 25, ал. 7 ЗДДС за авансови плащания, за които не са издавани фактури; 2. Доначислен ДДС в размер на 13 986, 79 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. с чл. 25, ал. 2 ЗДДС за нефактурираните и неотчетените получени плащания от продажбата на недвижими имоти на Д. Гергьовски; 3. Начислена лихва за забава в общ размер на 701, 56 лева, на основание чл. 175 ДОПК вр. с чл. 1 от Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания. Твърди, че съдебното решение в обжалваната част е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, т. к е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Моли за пререшаване на делото и постановяване на друго решение в тази част, отменящо частта от РА. Претендира разноски. В КЖ са конкретизирани основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Представени са доказателства за направени разноски съгласно списъка по чл. 80 ГПК, като фактура и преводно нареждане. Ответникът по КЖ - Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП е оспорил жалбата с доводи, изложени в съдено заседание от процесуалния представител на дирекцията. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, валидността, допустимостта и правилността на съдебното решение в обжалваната му част и след служебна проверка прие за установено, че КЖ е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е частично основателна. Процесната ревизия е повторна за спорните данъчни периоди. С решение № 1568/4.10.2017 г. на директора на Д "ОДОП" –София е отменен РА № Р - 22221716001995 - 091 - 001/26.05.2017 г. и преписката е върната за извършване на повторна ревизия. За резултата от ревизията е съставен РД № Р - 22002217007374 - 092 - 001/22.10.2018 г. срещу който е депозирано писмено възражение. Ревизията е приключила с РА № Р - 22002217007374 - 091 -001/28.11.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, изменен и потвърден с Решение № 241/11.02.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София. Предмет на спора по настоящото дело са следните задължения: Доначислен ДДС в общ размер на 24822, 13 лв. във връзка с извършени авансови плащания на датите на подписване на предварителни договори за покупко - продажба на имоти, за които плащания "С. А. Г." ООД не е издавало фактури, касателно доставките през данъчни периоди от м. 2.2011 г. до м. 01.2012 г. и от м. 3. 2012 г. до м. 7.2.0102 година; Доначислен ДДС в размер на 13986, 79 лв. за данъчен период м. 05.2011 г. във връзка с констатирана разлика между действително заплатена цена от клиент и цената, посочена в нотариалния акт, за чиято стойност е издадена фактура; Начислена лихва в размер на 701, 56 лева за по - късно издадени фактури. Установено е, че основната дейност на "С. А. Г." ООД през ревизирания период е строителството на жилищни сгради и осъществяването на СМР. През периода от 2011 до 2012 години са извършени продажби на апартаменти и гаражи на физически лица. При предходната ревизия на жалбоподателя не са били събрани предварителни договори, като впоследствие и с цел доказване реалната цена на отчуждените недвижими имоти, ревизиращият екип е констатирал, че "С. А. Г." ООД е сключил 13 броя предварителни договори за продажба на недвижими имоти с клиенти, по които банките са отпуснали кредити. Извършени са насрещни проверки, събрани са копия на нотариални актове, предварителни договори, анекси, бележки, ПКО, извлечения, които са съпоставени от приходните органи. Последните са констатирали, че "С. А. Г." ООД е получило авансови плащания, но не е издало съответните фактури, въпреки, че купувачите са заплатили капаро в различен размер. Предварителните договори са преценени в тази част като разписки за платеното капаро. Предварителни договори са сключвани с лицата И. и Р. Атанасови, Д. Георгьовски, А. Галчев, Е. Найденов, Д. Точев, Т. Владимирова, И. Сотиров, С. Кутева, Б. Петков, Л. Каракостова, М. Ангелова. Административният съд не е намерил основание да изключи предварителните договори от доказателствения материал по делото и е кредитирал данните, за съдържащите се в договорите обстоятелства. Аргументирал се е, че документите са еднотипни и не са доказани уговорки за довършителни СМР, каквито е твърдял жалбоподателя. Д. Георгьовски е депозирал два броя разписки, поради което органите по приходите са установили разлика между заплатената от клиента цена за покупка на апартамент № 8 и гараж № 8 на [адрес] и цената, отразена в нотариален акт № 74/2.05.2011 г., за която РЛ е издало фактура № 844/25.05.2011 година. Обобщено е, че предварителния договор показва изразената действителна воля на страните и е доначислен ДДС в размер на 13986, 79 лева. "С. А. Г." ООД е издало 7 броя фактури след 5 - дневния срок по чл. 113, ал. 4 ЗДДС. На основание чл. 175 ДОПК вр. с чл. 1 ЗЛВДТДПДВ е начислена лихва за забава в общ размер на 701, 56 лева. В КЖ се твърди, че предварителните договори са депозирани от банкови институции след датата на приключване на предходната ревизия - 2.09.2016 година, поради което трябва да бъдат изключени от доказателствения материал вследствие нередовното им събиране. По договорите, описани в РД не са получени авансови плащания от "С. А. Г." ООД и не е възникнало данъчно събитие, водещо до начисляване ДДС, на основание чл. 25, ал. 7 ЗДДС. При насрещните проверки физическите лица са представили документи, без да се е твърдяло, че е имало плащания, предхождащи плащанията по нотариалните актове. Според жалбоподателя наличието на клауза за "капаро" в предварителните договори не означава, че такова реално е платено, респективно действителната цена по всяка сделка е тази, отбелязана в нотариалните актове, а и съдът отменил РА в частта за корпоративния данък. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита за доказани горните касационни оплаквания. В Решение № 241/11.02.2019 г. на директора на Д "ОДОП" София при ЦУ на НАП, стр. 4, е констатирано, че при извършване на предходната ревизия на "С. А. Г. " ООД, ревизираното лице и купувачите, на които са били извършени насрещни проверки, не са представили предварителни договори, касателно недвижимите имоти. Предварителните договори не са били депозирани също така от нотариусите, до които е било отправено искане. Видно е например, че нотариус Анадолиев и нотариус Гарчева са уведомили ТД София на НАП, че нотариалните дела се образуват и съхраняват в 5 - годишен срок след което се унищожават. Въпреки това, в нотариалните архиви се съдържат декларации, че размерът, отбелязан в нотариалните актове е този, съответстващ на действителната платена цена по сделката. Същата клауза е включена и в нотариалните актове. Физическите лица до които са били изпратени искания, не си спомнят да са сключвали предварителни договори, заявили са преобладаващо по спомени, че плащането на имотите е било по банков път. Не е спорно обстоятелството по делото, че предварителните договори, са събрани впоследствие, чрез искания до съответните банки. Вярно е, че до финализиране на ревизионното производство с РА, органите по приходите могат да извършват процесуални действия и да ангажират доказателства, но тези, събрани след срока за извършване на ревизията трябва да се изключат от доказателствения материал. Още повече, че процесуалните действия по събиране на документите, въпреки оспорването им, не са били повторени при новото извършване на ревизията. В този смисъл касационната инстанция преценява като необоснована констатацията на директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП, съдържаща се в негово Решение № 1558/4.10.2017 г., стр. 11 по повод възражението на жалбоподателя във връзка със събирането и доказателствената стойност на предварителните договори. Не е доказано в случая, че клаузата за "капаро" е породила действие въз основа на реално извършено авансово плащане. Твърди се, че оспорените предварителни договори изпълняват ролята на разписка за плащане, като няма други документи за плащането на капарото по банков път, въпреки, че размерът му по някои от сделките предполага именно такова плащане. Освен това, в предварителните договори е отбелязана степента на завършеност в която купувачът е поел задължение да предаде имотите, а по делото е останало неизяснено дали констатираните от приходните органи разлики в стойността на имотите не са в същността си стойността на довършителните СМР. Решението на АССГ в частта, с която е отхвърлено оспорването на дружеството срещу РА № Р - 2200221700700734 - 091 -001/28.11.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, изменен и потвърден с Решение № 241/11.02.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София относно: 1. Доначислен ДДС в общ размер на 24822, 13 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. с чл. 25, ал. 7 ЗДДС за авансови плащания, за които не са издавани фактури; 2. Доначислен ДДС в размер на 13 986, 79 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. с чл. 25, ал. 2 ЗДДС за нефактурираните и неотчетените получени плащания от продажбата на недвижими имоти на Д. Гергьовски, е неправилно, същото трябва да бъде отменено и да се постанови друго, отменящо съответната част от оспорения РА. Първоинстанционното решение в частта, отхвърляща жалбата срещу РА в частта относно начислена лихва за забава в общ размер на 701, 56 лева, на основание чл. 175 ДОПК вр. с чл. 1 от Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Жалбоподателят не е обосновал издаване на 7 - те фактури в 5 - дневния срок по чл. 113, ал. 4 ЗДДС. На стр. 41 от РД № Р - 22002217007374 - 092 - 001/22.10.2018 г. са конкретизирани издадените от "С. А. Г. " ООД фактури с получатели Я. Каменов на 21.01.2011 г., А. Тодоров на 11.02.2011 г., И. Сотиров на 11.07.2011 г., В. Седянкова на 31.05.2012 г., З. Григорова на 1.06.2.0102 г., Т. Григорова на 5.07.2012 г., М. Ангелова на 04.12.2012 година. В таблична форма приходните органи са съпоставили датите на нотариалните актове, данъчната основа по фактурите, ДДС и съответните лихви. Заключението на в. л. Поптолев по СИЕ не съдържа констатации, опровергаващи горепосочените данни от РД. Разноски: С оглед на резултата по делото в обжалваната част, след преценка на доказателствата за направени разноски и компенсация, в полза на "С. А. Г. " ООД касационната инстанция присъжда разноски общо в размер на 3001, 38 лв. за производството пред ВАС, Осмо отделение. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение