Решение № 4070 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2018 г.

Решение № 4070 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "168 часа" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез адв. Димитров, против решение № 1069/04.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-225/2018 г. с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Корект Медия" ЕООД.

Жалбоподателят, в подадената жалба и в съдебно заседание, счита, че решението е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което същото се явява неправилно и незаконосъобразно. КЗК не е провела всестранно, обективно и пълно проучване. Дружеството е притежател на комбинираната търговска марка "24 часа", което обстоятелство е от ключово значение, доколкото увреждането на интересите на дружеството се изразява не само в имитация на домейн и сайт, но и до увреждане чрез засягане на марката "24 часа" като ключов актив, без КЗК да е изложила мотиви в тази насока. При провеждане на административното производство липсва пълно и всестранно проучване, не е ангажирано статистическо проучване, възложено на трето лице. Твърди се, че числото "24" е отличителен знак, съществена част от регистрираната търговска марка. Иска се отмяна на административния акт и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от заинтересованата страна разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк. Кондиева, в писмени бележки излага подробно становище за неоснователност на жалбата. Моли същата да бъде отхвърлена. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Заинтересованата страна – "Корект Медия" ЕООД, чрез адв. Петров, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна:

Производството пред КЗК е инициирано по искане на "168 часа" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК - забранява се използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите - от страна "Корект медия" ЕООД, постановяване прекратяване на нарушението и налагане на предвидените в закона санкции.

"168 часа" ЕООД е дружество със седалище и адрес на управление в гр. София, и е издател на печатни издания и регистрант на домейна "24 chasa. bg". "168 часа" ЕООД е притежател на комбинирана търговска марка "24 часа" с регистров номер 00048590 и дата на заявяване 28.12.2002 г., регистрирана на 09.08.2004 г. за класове 35, 38 и 41 по Ницската класификация, със срок на действие на защитата до 28.12.2022 г. и със съответното изображение. Дружеството също така притежава и още една комбинирана марка "24 часа", заявена на 10.03.1992 г. с регистров номер 00019947 и регистрирана на 18.02.1993 г. за клас 16 по Ницската класификация, със срок на действие на защитата до 10.03.2022 г. и със съответно изображение.

"Корект Медия" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, е дружество с предмет на дейност: консултантска дейност и продажби в областта на рекламата, външнотърговска дейност, реекспорт, търговия и производство на стоки и услуги.

"168 часа" ЕООД сочи, че ползва този отличителен знак ("24 часа") достатъчно дълъг период (повече от 25 г.) и същият е разпознаваем от потребителите и се свързва и асоциира с дружествата, свързани с Медийна група България, която е най-голямата издателска група за периодични печатни издания в България.

Електронното издание на вестника "24 часа" стартира в интернет през 2005 г., като "168 часа" ЕООД е регистрант на домейна "24 chasa. bg".

Молителят счита, че действията на "Корект Медия" ЕООД, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика, включват използването на домейна "primorsko24. bg" и външния вид на интернет страницата www. primorsko24. bg, които са близки до интернет страницата www. 24 chasa. bg и домейна "24 chasa. bg", притежавани от "168 часа" ЕООД, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите му.

Според "168 часа" ЕООД това представлява нарушение на изричната забрана, предвидена в разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията. Освен това, при справка в интернет сайта на Патентно ведомство не са открити регистрирани марки с ползвател "Корект Медия" ЕООД.

Според дружеството извършването на посоченото в искането нарушение е причина за загуба на клиенти – потребители, които се въвеждат в заблуждение относно произхода и източника на предлаганата услуга. Освен загубата на клиенти молителят счита, че е налице и възможност същите да се заблудят, че интернет сайтът www. primorsko24. bg принадлежи към Групата издания на Медийна Група България и "168 часа" ЕООД, която е лидер при печатните и онлайн медиите и предлага в реално време най-актуалната и точна информация и новини за страната и чужбина.

Отправено е искане КЗК да извърши проучване във връзка с предлаганите от "Корект Медия" ЕООД услуги, създаване и поддържане на интернет страница www. primorsko24. bg, използване на домейн primorsko24. bg, като след извършването на проверката, в случай че установи нарушение, да наложи предвидените по закон санкции и да постанови прекратяване на нарушението.

КЗК е изследвала и съпоставила домейна www. 24 chasa. bg, регистриран на 19.05.2004 г. на името на "168 часа" ЕООД и домейна www. primorsko24. bg, активиран на 24.05.2017 г. Изследвани са съставните части в името на домейните, разширенията, визуалното оформление на самите сайтове, позициониране, форма и визия на логата на двата сайта и информацията в тях, работещите рубрики и подменюта.

По отношение на съдържанието на интернет страницата www. primorsko24. bg КЗК е посочила, че тя включва основно информация за забележителности и предстоящи събития, както и новини, свързани с град Приморско.

Изследвана е посещаемостта на двата сайта.

По отношение на приликите в двата домейна е посочено, че в имената на двата сравнявани домейна присъства числото "24"; и двата домейна са от първо ниво в областта ". bg", което в случая указва принадлежността към държавата, в която са регистрирани.

По отношение на разликите в двата домейна, е посочено, че в звуково отношение, наименованията на домейните "24 chasa" и "primorsko24" значително се различават. Наименованието на домейна, използван от "168 часа" ЕООД, възпроизвежда наименованието на вестник "24 часа", издаван от "168 часа" ЕООД, изписано на латиница, докато наименованието на домейна на ответното дружество възпроизвежда наименованието на град Приморско, изписано на латиница; именната на двата домейна са различни; домейнът, регистриран от "168 часа" ЕООД, започва с цифрата 24, докато в домейна на "Корект Медия" ЕООД същата цифра е поставена накрая след наименованието primorsko; при молителя името на домейна "24 chasa" представлява словно изписване на комбинираната марка "24 часа" на латиница. При ответното пред КЗК дружество името на домейна съдържа наименованието на града Приморско на латиница и цифрата 24.

• Имената на двата домейна са с различен буквен и звуков състав.

По отношение на интерфейса на самите страници са установени следните прилики: на двата сайта се публикуват материали, предоставящи информация на потребителите.

Разлики: двата сайта www. 24 chasa. bg и www. primorsko24. bg се различават във визуално отношение, което е следствие на подредбата на основните елементи, на двата сайта присъстват различни индивидуализиращи елементи, като на сайта на молителя за лого се използва изображение на регистрирана от дружеството комбинирана марка, докато при ответното дружество за лого се използва комбинация от сричково изписване на името на град в България и числото 24; информацията присъстваща на двата сайта е с различна насоченост като предоставяната от молителя обхваща международни, национални и регионални новини, докато на сайта на ответника присъства единствено информация за региона на град Приморско.

КЗК е определила и географския пазар на който оперират двата конкурента.

За да постанови обжалвания административен акт КЗК е приела от правна страна, че "Корект Медия" ЕООД не използва в дейността си домейн "24 chasa. bg", а домейн "primorsko24. bg и единствената прилика между тях е наличието на числото 24. Използването само на числото "24", което число е единственото съвпадащо в двата процесни домейна, не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори и погледнато само по отношение разпространение на информация и новини в интернет. Числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на един стопански субект, която да го отдели от другите и която да обуславя и необходимост от защита.

Също така"168 часа" ЕООД предлага новини и предстоящи събития в обособена секция, озаглавена "регионални", в която се съдържат разнообразни новини от различни региони. В тази връзка КЗК е счела, че наименованието на процесния домейн primorsko24. bg, не е избран случайно при регистрацията и последващото използване на сайта, а с цел да се асоциира от потребителите именно с града Приморско и съответно с получаване на информация и новини от местно значение.

В конкретния случай не се наблюдава сходство между процесните страници по отношение на присъстващите на тях основни елементи. Различията са съществени и са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете и др.

Единствената визуална прилика е по отношение на местоположението на логото - и на двата сайта то е позиционирано горе, вляво на страницата, но същите съществено се различават. Доколкото обаче това разположение е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, Комисията не е счела, че това е целенасочена имитация, а по-скоро е продиктувано от общоприет подход при изграждане на една интернет страница и нормалната търговска логика, а и в голяма степен от автоматично зададеното разположение на елементите в свободните за ползване темплейти за интернет страници.

Комисията е взела предвид и обстоятелството, че молителят е изложил твърдения за имитация на външния вид, като не е посочил конкретни параметри на имитация. Въз основа на изложеното КЗК е приела, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК.

Решението е правилно.

На първо място не се споделят твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради липса на адекватно проучване. Твърденията, че КЗК е следвало да разгледа двата пазара – пазара на интернет реклама и пазара на онлайн-новинарски услуги, тяхната взаимосвързаност и обусловеност са неоснователни. Видно от подаденото искане по реда на чл. 38, ал. 1 от ЗЗК, в т. 4 от него (стр. 7 от административната преписка), касаещо искането на молителя, се посочва, че се иска да се извърши проучване и събере информация във връзка с предлаганите от "Корект медия" ЕООД услуги, и в случай на установено нарушение да се наложат предвидените мерки. В така направеното искане не се конкретизира типът и видът информация, който следва да се проучи, респ. който не може да се предостави от молителя. Съобразно разпоредбата на чл. 35 от АПК индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Правомощията на Комисията при извършване на проучване са очертани с чл. 45 от ЗЗК, а по арг. от чл. 7, вр. чл. 35 от АПК на събиране, изясняване и преценка подлежат не всички събираеми факти, а само тези, които са относими към случая. В процесния случай КЗК е анализирала представените доказателства от страните, изискала е от трети лица относимата информация за двата домейна. Останалата информация, касаеща имитация на съдържанието на интернет-страница е публично достъпна, поради което е била свободно проверима, като установеното съдържание не се оспорва от страните.

Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. На страните е осигурена възможност да предявят искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката.

Противно на твърденията в жалбата КЗК е проверила и преценила всички относими факти в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички наведени от жалбоподателя доводи изложени по същество и пред настоящата инстанция. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда.

Твърденията на жалбоподателя, че поведението на конкурентното дружество, което е довело до заблуждение, е следвало да се установи чрез конкретно проучване сред потребителите се посочва за първи път едва в писмените бележки в съдебната фаза и такова искане не е правено пред специализирания административен орган.

Макар производството пред КЗК да е инициирано във връзка с използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентична или близка до тази на www. 24 chasa. bg – собственост на "168 часа" ЕООД, във връзка с притежаваното от дружеството на комбинираната търговска марка "24 часа" то в обстоятелствената част на жалбата се твърди за имитация по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК във връзка с използването на числото "24" като марка, каквито изключителни права обаче върху такава марка жалбоподателят не притежава. В тази връзка по делото е приложено копие от Решение от 04.10.2019 г. на Патентното ведомство на Република България за частичен отказ на "168 часа" ЕООД за регистрация на марка "24" – комбинирана. До края на устните заседания по настоящото производство не са представени доказателства в обратния смисъл, които да доказват притежавана от жалбоподателя регистрирана марка "24", като всички доводи в тази насока са неотносими към спора.

Твърденията, че при достъпване на интернет страници при въвеждане на ключова дума "24" сред първите места се появява медията, притежание на жалбоподателя, не следва да се преценяват изолирано. Резултатите при търсене с онлайн търсачката Google притежават възможност за оптимизиране и преподредба срещу съответно заплащане (кампанийно или регулярно) чрез инструмента Google adwords.

Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 на ЗЗК въвежда специалната хипотеза на имитация, като забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения като КЗК се е произнесла мотивирано и по двете твърдени форми на имитация.

Споделят се съображенията на КЗК, че използването само на числото "24", което число е единственото съвпадащо в двата процесни домейна, без използване на словното "часа" не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори и погледнато само по отношение разпространение на информация и новини в интернет. Числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на един стопански субект, която да го отдели от другите и която да обуславя и необходимост от защита. Същото е широко използвано в сайтове, предлагащи денонощни услуги и поръчки (асоциира се с часовете в денонощието), онлайн аптеки, магазини за продажба на часовници, новинарски сайтове – местни, национални и световни, включително се използва и като наименование на телевизионни сериали.

В тази връзка неотносими към спора са представени Решения от 13.07.2018 г. на Патентното ведомство за частичен отказ за регистрация на марка "24 Ring" заявена от "БТВ Медиа Груп" ЕАД, както и Споразумение за едновременно съществуване на търговски марки "24 часа" и "24 h Le Mans". Както се каза по-горе в домейна www. primorsko24. bg не е използвана регистрираната форма "24+часа".

По делото е прието изследване на търговските марки "24 часа" и "168 часа", направено сред 600 юридически лица от изследователски център "Тренд", с приложен аналитичен доклад, от който е видно, че търговците свързват съчетанието "24 часа" предимно с процесната медия. Към изследването не са приложени данни за това кой е възложител на това изследване, с каква цел е направено и от кого е заплатено. Същото не е изготвено и/или възложено от КЗК или съда във връзка с производствата, а от анализ на останалия доказателствен материал се установява, че това изследване е било депозирано от жалбоподателя пред Патентното ведомство във връзка с негово искане за регистрация на марка, което създава индиции, че същото е било възложено, респ. и заплатено от жалбоподателя, поради което така представените частни документи, удостоверяващи изгодни за жалбоподателя факти, не са противопоставими на събраните и кредитирани други доказателства по делото по арг. от чл. 171, ал. 2, вр. 1 от АПК и чл. 180 от ГПК.

При съпоставка на съдържанието и оформлението на страниците не се наблюдава сходство между тях по отношение на присъстващите основни елементи. Различията са съществени и са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете и др.

Единствената визуална прилика е по отношение на местоположението на логото - и на двата сайта то е позиционирано горе, вляво на страницата, но същите съществено се различават. Доколкото обаче това разположение е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, Комисията не е счела, че това е целенасочена имитация, а по-скоро е продиктувано от общоприет подход при изграждане на една интернет страница и нормалната търговска логика, а и в голяма степен от автоматично зададеното разположение на елементите в свободните за ползване темплейти за интернет страници, каквито са използвани в страницата на сайта, собственост на "Корект Медия" ЕООД. Безплатните темплейти са сравнително ограничени като модерация и не позволяват пълна и творческа свобода. В конкретния случай в платформата са използване основно обемни правоъгълни информационни панели, каквито не са характерни за оформлението на сайта на жалбоподателя. При достъпване на страницата на медията "24 часа", в долния десен ъгъл е посочена информация за създадения по поръчка сайт на последната, видно от текста design by iliyan. com. В допълнение следва да се има предвид, че молителят, в искането си до КЗК също не е посочил в какво точно се състои имитацията на съдържанието на страница, водеща до заблуждение.

Оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено

При този изход на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява неоснователна. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК оспорващото дружество следва да заплати на ответника - Комисията за защита на конкуренцията своевременно претендираното юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер се определя съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Относно искането на заинтересованата страна "Корект Медия" ЕООД за присъждане на направените по делото и претендирани разноски в размер на 3600 лв., съдът счита, че същото следва да се уважи, при преценка за своевременно направено от жалбоподателя възражение за прекомерност като жалбоподателят следва на същото правно основание да заплати на "Корект Медия" ЕООД разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,