Решение № 124 от 5.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на Пожарна Сигурност ЕООД представлявано от управителя П. Бошнаков подадена от адв. Н. Байдаков срещу решение 666 от 29.09.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-442/2022 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт за откриване на възлагателната процедура. Заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът директора на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. Ваклинова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. При подробно изложени съображения прави искане касационната жалба да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение като законосъобразно и правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл.210, ал.1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Пожарна сигурност ЕООД срещу решение F241387 от 13.06.2022г. на Директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности, оправомощено длъжностно лице за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Повишаване на капацитета на органите за пожарна безопасност и защита на населението за извършване на спасителни дейности при пътно-транспортни произшествия. В производството по преразглеждане, оспорващата страна е навела доводи, че с оспореното решение са въведени технически параметри, към два вида Акумулаторен комбиниран спасителен инструмент, които дава предимство на един производител и модел, с което е нарушен принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и забраната по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. За да се произнесе по тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е извършила анализ на техническата спецификация по отношение на двата вида Акумулаторен комбиниран спасителен инструмент и е достигнала до извода, че техническите характеристики относно оборудването, което ще се доставя за всеки от инструментите, възложителят е заложил минимални и средни параметри. КЗК е извършила преглед и анализ на представените от възложителя каталози от модели на двама производители HOLMATRO и LUKAS, въз основа на което е обосновала извода, че предлаганите от тях инструменти съответстват на заложените от възложителя технически характеристики, поради което е приет за неоснователно твърдението на дружеството, че единствено определен модел на производителя WEBER отговаря на заложените в техническата спецификация параметри. КЗК е приела, че представеното от дружеството копие на каталог на английски език на акумулаторен комбиниран спасителен инструмент за уред e-force 15C-SL3 EFORC с производител GENESIS Rescue Systems също отговаря на заложените от възложителя изисквания. Въз основа на гореизрложеното КЗК е приела, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал.2 от ЗОП, тъй като Техническата спецификация не насочва към продукт на конкретен производител. КЗК е приела също, че зададения от възложителя параметри в Техническата спецификация не са стеснили необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата, доколкото са заложени в съответствие с чл.2, ал.2 във вр. с чл. 49, ал.1 и ал. 2 от ЗОП, въз основа на което е потвърдила като правилен административния акт на възложителя за откриване на процедурата. На следващо място КЗК е приела, че изпълнението или неизпълнението, прекратяването или изменението на договорните правоотношения не са предмет на контрол от КЗК.В допълнение КЗК е посочила, че видно от наименованието, предмета на двете обществени поръчки, не е идентичен, а в случай да се приеме, че част от оборудването по предходната поръчка е сходно с този по настоящата, то това е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Правилни са изводите на КЗК за липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. А според ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и. Следва да се има предвид, че изискването за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към акумулаторния комбиниран спасителен инструмент, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. Спорното в настоящия случай е изискването на възложителя , касаещо Артикул 1 и Артикул 2 от техническа спецификация, видно от първоначалната жалба депозирана от дружеството пред КЗК. В посочените два артикула възложителят е въвел изисквания към акумулаторни комбинирани спасителни инструменти, като в настоящия случай жалбата е насочена спрямо два параметъра, а именно: на артикул 1 е предвидено разстояние на разпъване не по малко от 350 мм и тегло на инструмента с акумулаторната батерия не по-малко от 17 кг и не по-голям от 20кг и за артикул 2 е предвидено разстояние на разпъване не по малко от 400 мм и тегло на инструмента с акумулаторната батерия не по-малко от 20 кг и не по-голям от 25кг. Спорът по делото е дали тези две изисквания са необосновани по смисъла на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. От събраните по делото доказателства не се установява точно тези два параметъра от въведеното изискването на възложителя към посочените артикули - акумулаторни комбинирани спасителни инструменти да са необосновани. КЗК правилно е установила, че заложените изисквания за двата вида специализирани инструменти са минимални и средни параметри, съответно за разстояние на разпъване на инструмента и теглото на същия. С писмено становище вх. КЗК-442/25.07.2022г., възложителя изрично в таблица е представил информация, че така заложените изисквания отговарят на техническите характеристики на минимум двама световни производители на специализирани инструменти за спасителни операции, а именно производителя Weber, Lukas и Holmatro. Също така възложителят е представил и копия на каталози от моделите на горепосочените производители. КЗК е извършила изключително подробен анализ на представените доказателства и обосновано е приела, че заложените минимални технически характеристики на инструментите се покриват от повече от един производител, въз основа на което правилно е прието, че заложените в техническата спецификация параметри не ограничават кръга на участниците в процедурата. Следователно изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е правилен. Представените от Касационния жалбоподател доказателства в това число каталози, настоящият съдебен състав, счита че същите са били надлежно обсъдени от КЗК, която е извела правилен и обоснован извод за липса на твърдяното нарушение на чл. 49 от ЗОП. На следващо място представената с касационната жалба декларация от 11.10.2022г. от Holmatro Netherlands, с която е декларирано обстоятелството, че техническите параметри на артикул 1, ги ограничава като производител не съставлява писмено доказателство по смисъл на чл. 219, ал. 1 от АПК. Декларацията обективира факти, имащи характер на гласни доказателства, поради което е недопустимо обсъждането им в касационното производство. Писмени доказателства установяващи обратния факт, а именно, че не е налице ограничение на производителя, са представени в производството развило се пред КЗК и същите не са оборени в производство. По отношение на твърдението на касационния жалбоподател, отнасящо се на първо място до задължение на комисията да разгледа всички артикули отписани в техническата спецификация и на второ място до мотивите на възложителя за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, настоящият съдебен състав счита, че не дължи произнасяне по този довод, тъй като предмет на касационен контрол е правилността на обжалваното решение по доводите разгледани в производството по преразглеждане. Съгласно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, КЗК извършва проучване и се произнася само по обстоятелствата посочени в жалба, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 220 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховния административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени в първоинстанционното производство. С оглед нормативната рамка на дължимия касационен контрол не следа да се разглеждат доводите на касационния жалбоподател относно горепосоченото твърдение, тъй като същите са релевирани за първи път пред касационната инстанция, не са разглеждани и не са излагани пред Комисията за защита на конкуренцията и обсъждането им е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 от АПК. На следващо място правилно КЗК е приела, че възникналите между дружеството и възложителя договорни правоотношение, не са предмет на настоящият контрол, поради което следва да се приемат за неоснователни наведените в тази посока доводи на касатора. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Директора на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова Пожарна Сигурност ЕООД следва да бъде осъден да заплати Дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение