Решение № 8868 от 29.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1830/2018 г.

Решение № 8868 от 29.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1830/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община П. срещу решение № 2054/19.12.2017 г., постановено по адм. дело № 443/2017 г. на Административен съд - Б., в частта с която е отменена негова заповед № I-С-82/06.06.2017 г. за премахване на незаконен строеж "Въздушни електронни съобщителни мрежи", намиращ се в с. М., община П. по улици с о. т., както следва: о. т. 1 и о. т. 2, о. т. 11 и о. т. 9, о. т. 20 и о. т. 100, о. т. 15 и о. т. 17, о. т. 58 и о. т. 59, о. т. 34 и о. т. 107, о. т. 94 и о. т. 34, о. т. 97 и о. т. 80, о. т. 80 и о. т. 100, о. т. 87 и о. т. 101, о. т. 87 и о. т. 102, о. т. 53 и о. т. 67, о. т. 65 и о. т. 62, о. т. 33 и о. т. 21, о. т. 118 и о. т. 28, о. т. 28 и о. т. 23, о. т. 23 и о. т. 18, о. т. 26 и о. т. 24, о. т. 53 и о. т. 67, о. т. 116 и о. т. 63, о. т. 5 и о. т. 6, о. т. 12 и о. т. 20, о. т. 121 и о. т. 38, о. т. 38 и о. т. 94, о. т. 38 и о. т. 95, о. т. 28 и о. т. 37, о. т. 38 и о. т. 45, о. т. 45 и о. т. 81, о. т. 79 и о. т. 107, о. т. 79 и о. т. 102, о. т. 6 и о. т. 66, о. т. 12 и о. т. 67, о. т. 10 и о. т. 16, о. т. 20 и о. т. 53, о. т. 29 и о. т. 30, о. т. 33 и о. т. 42, о. т. 54 и о. т. 75, о. т. 48 и о. т. 49, о. т. 56 и о. т. 70, о. т. 56 и о. т. 71. Счита решението в обжалваната му част за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора. Ответникът - "ВАЙТЪЛ - И" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя И. И. в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Б. е образувано по жалба на "ВАЙТЪЛ-И" ЕООД срещу заповед № I-С-82/06.06.2017 г., издадена от кмета на община П., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено премахването на незаконен строеж "Въздушни и подземни електронни съобщителни мрежи", намиращ се в с. М., община П. по улици с о. т., както следва: о. т. 1 и о. т. 2, о. т. 11 и о. т. 9, о. т. 20 и о. т. 100, о. т. 15 и о. т. 17, о. т. 58 и о. т. 59, о. т. 34 и о. т. 107, о. т. 94 и о. т. 34, о. т. 97 и о. т. 80, о. т. 80 и о. т. 100, о. т. 87 и о. т. 101, о. т. 87 и о. т. 102, о. т. 53 и о. т. 67, о. т. 65 и о. т. 62, о. т. 33 и о. т. 21, о. т. 118 и о. т. 28, о. т. 28 и о. т. 23, о. т. 23 и о. т. 18, о. т. 26 и о. т. 24, о. т. 53 и о. т. 67, о. т. 116 и о. т. 63, о. т. 5 и о. т. 6, о. т. 12 и о. т. 20, о. т. 121 и о. т. 38, о. т. 38 и о. т. 94, о. т. 38 и о. т. 95, о. т. 28 и о. т. 37, о. т. 38 и о. т. 45, о. т. 45 и о. т. 81, о. т. 79 и о. т. 107, о. т. 79 и о. т. 102, о. т. 6 и о. т. 66, о. т. 12 и о. т. 67, о. т. 10 и о. т. 16, о. т. 20 и о. т. 53, о. т. 29 и о. т. 30, о. т. 33 и о. т. 42, о. т. 54 и о. т. 75, о. т. 48 и о. т. 49, о. т. 56 и о. т. 70, о. т. 56 и о. т. 71. С обжалваното решение съдът е отменил оспорената заповед в частта ? досежно въздушни електронни съобщителни мрежи, като е приел, че посоченият за премахване строеж не е ясно и точно индивидуализиран, а относно подземните електронни съобщителни мрежи е приел, че настоящия ответник няма правен интерес, поради което е оставил жалбата му без разглеждане и е прекратил производството по делото в тази му част. Решението, в обжалваната му част, е неправилно. Настоящият състав на Върховният административен съд не споделя изводите на решаващия съд за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби, непозволяващо индивидуализирането на процесния незаконен строеж. Оспорената заповед е издадена в административно производство срещу неизвестен извършител. От цитираното описание на незаконния строеж, от съдържанието на констативните актове, приложената графична част и останалите доказателства по делото може да се направи извод, че заповедта се отнася за всичк и електронни съобщителни мрежи, както подземни така и надземни, в посочения териториален обхват. Ответникът е собственик на една от тези мрежи и нейната конкретна индивидуализация би била релевантна само дотолкова, доколкото същата е изградена законно и трябва да се отграничи от останалите съществуващи мрежи. Обстоятелството, че органите на общината не могат да индивидуализират коя електронна мрежа от кой оператор е изградена, не е основание тези незаконни мрежи да продължат да съществуват. Настоящият казус обаче не е такъв. От заключението на вещото лице по назначената от съда съдебно-техническа експертиза е установено, че е налице идентичност в описанието на въздушните мрежи в констативните актове № 16 и № 17/26.04.2017 г. и установената на място въздушна електронно съобщителна мрежа, собственост на "ВАЙТЪЛ-И" ЕООД, като е констатирано, че всеки един от кабелите от въздушната електронна съобщителна мрежа на ответника и техните отклонения са обозначени с табели с надпис на фирмата на търговеца-жалбоподател. Тези въздушни съобщителни мрежи са индивидуализирани с описаните точки. При това положение, необоснован е изводът на административния съд за липса на индивидуализация на процесния незаконен строеж. Установената от административния орган незаконност на процесния строеж не е оборена от оспорващото дружество с надлежни доказателства, поради което констативните актове като официални документи удостоверяват наличието на незаконен строеж. По този въпрос обаче, съдът въобще не се е произнесъл. Липсват правни изводи и за търпимостта на незаконния строеж. Доколкото този въпрос е засегнат от съда в обстоятелствената част на решението, то почива на заключението на вещото лице, което е констатирало, че мрежата на "ВАЙТЪЛ-И" ЕООД е изградена в периода от 01.03.1998 г. до 01.07.1998 г., а е въведена в експлоатация на 01.03.1998 г. Това обективно е невъзможно, тъй като един строеж се смята за въведен в експлоатация след като бъде завършен, а не от датата на започването му. Дали това е фактическа грешка е въпрос, който е следвало да бъде изяснен от съда при разпита на вещото лице. Следва да се има предвид, че изводът в съдебно-техническата експертиза за допустимост на строежа не обвърза съда по никакъв начин. Това е правен извод и той следва да бъде направен от съда, въз основа на фактите по делото, а не от вещото лице. Като е приел че оспорената заповед е незаконосъобразна, в отменената ? част, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, тъй като спрямо установените факти, липсват правни изводи на съда относно законността и търпимостта на процесния строеж. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,