Решение № 5794 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8549/2016 г.

Решение № 5794 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8549/2016 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Б. И. 08 " ЕООД, гр. Б., против решение № 1096/06.06.2016 г. по адм. д. № 2490/2015 г. на Административен съд Б., с което е отхвърлена жалбата срещу РА № Р-02000215001368-091-001/24.08.15 г., поправен с РА за поправка № П-02000215156406-003-001/07.09.15 г. на ТД на НАП-Б., потвърден с решение № 299/25.11.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" /Д"ОДОП"/ - Б. при ЦУ на НАП за установено задължение по ЗДДС от отказан данъчен кредит в размер на 24 000 лв. за д. п. м. 10.2014 г. по фактура № 0..... 1/24.10.2014 г., издадена от "Д. М. К." ЕООД с предмет авансово плащане на сумата от 120 000 лв. по комисионен договор за посредничество при сделки с недвижими имоти и начислени лихви върху задължението в размер на 1 876, 65 лв. В касационната жалба се поддържат доводи за неправилност на решението в изводите за недоказана реална доставка на услуга по процесната фактура. Иска се отмяна на решението, съответно отмяна на РА с всички последици по закон-присъждане на разноските по делото. Независимо от изхода на делото, счита, че решението следва да се отмени в частта за присъдени разноски в полза на административния орган, с твърдение, че юрисконсултско възнаграждение не се дължи. Ответникът - директора на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП, не взема становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се е явил процесуален представител. Не е представен нито писмен отговор, нито писмени бележки и съответно, не е заявено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна. С процесния РА е отказан данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 68, ал. 1, т. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС в размер на 24 000 лева по фактура № 0..... 1/24.10.2014 г., издадена от "Д. М. К." ЕООД с предмет "аванс по договор". Посочената сума във фактурата в размер на 120 000 лв. е заплатена по банков път, видно от представеното банково извлечение от движението по сметката на "Билд инвест 08" ЕООД в "Общинска банка" АД и платежно нареждане от 24.10.2014 г., с извършено финансиране от "Алси" ЕООД в размер на 145 000 лева на същата дата. В същият ден е изтеглена сумата от лице на име С. М. Приетото по делото заключение на съдебно-икономическа експертиза е на база проверка в счетоводството на жалбоподателя и установява факт, който не е спорен, че фактурата е отразена в дневника за покупките на "Билд инвест 08" ЕООД за м. 10.2014 г. и са съставени необходимите счетоводни записвания, както и че е извършено плащане по банков път на 24.10.2014 г. Съгласно комисионният договор от 20.10.2014 г. "Д. М. К." ЕООД, като изпълнител, се е задължило да извършва посредническа дейност: проучване на пазара, определяне на цена и сключване на сделки с купувачи, във връзка с продажбата на недвижими имоти собственост на жалбоподателя, находящи се в гр. Б., ж. к. "Лазур", бл. ..., подробно описани в приложение 1 към договора. Общата минимална цена на тези имоти, определена от възложителя е в размер на 1 275 351 евро, от която стойност възложителят следва да заплати 10% възнаграждение на посредника, като 50% от комисионната е трябвало да бъде заплатена до десет дни след сключване на договора, както е извършено плащането на 24.10.2014 г. в размер на 120 000 лева с финансиране от същата дата от "Алси" ЕООД. Срокът за изпълнение на договора е две години от датата на подписването му. С РА е оспорена реалност на осъществени посреднически услуги, при констатации, свързани с осъществени продажби на имоти от страна на ревизираното дружество и събрани доказателства, включително обяснения от страна на управителя на дружеството-доставчик, дадени в образувано производство пред ДАНС. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на "Д. М. К." ЕООД, като при извършени посещения на адреса на дружеството не е била открита представляващата дружеството Т. И. С., нито друго лице, упълномощено да представлява фирмата, а изпратеното по пощата искане за предоставяне на документи се е върнало като непотърсено. От данните в НАП се установява, че дружеството е регистрирано по ДОПК в ТД на НАП - С. на 10.10.2014 г. и е регистрирано по ЗДДС на 16.10.2014 г. Описаната фактура № 1/24.10.2014 г. е намерила отражение в дневника за продажбите и СД по ЗДДС за съответния данъчен период. Представляващата дружеството и едноличен собственик на капитала Т. И. С. е установено при проверка на НАП, че осъществява трудова дейност в "Хенд 2"ЕООД, чрез което дружество й е връчено искане за предоставяне на документи и писмени обяснения, ведно с искане за извършване на насрещна проверка. В представените писмени обяснения лицето е заявило, че не знае наименованието на фирмата, която представлява, не познава дейността й, както и нейните клиенти и доставчици, не е участвала при сделки или договори, не е назначавала служители, както и не е запозната със сключения комисионен договор с "Билд инвест 08" ЕООД. От приобщените по преписката обяснения на Стоянова, дадени пред органите на ДАНС се установява, че същата е регистрирала търговското дружество на свое име срещу заплащане на определена сума, която й е била необходима, тъй като е била в трудно финансово положение, но освен първоначалното подписване на документите, посещение при нотариус и в банки, тя не е участвала в други сделки на дружеството. По делото е приобщено и писмо, изготвено от председателя на ДАНС до зам. изпълнителния директор на ЦУ на НАП, с което уведомява последния, че има вероятност дружеството "Билд инвест 08" ЕООД да е замесено в схема за укриване на ДДС, конкретно чрез извършените сделки с "Д. М. К." ЕООД. В хода на ревизията, в ТД на НАП се е явило лицето А. В. С., който по представено нотариално заверено пълномощно от 13.10.2014 г. е представляващ проверяваното дружество пред НАП, като е дал писмени обяснения, в които заявява, че не познава Т. С., не е запознат с дейността на "Д. М. К." ЕООД, не е запознат с клиентите на дружеството, не е извършвал банкови транзакции от и по сметките на дружеството, както и че до този момент не е получавал възнаграждение. При анализа на представените банкови документи, касаещи разплащателната сметка в "Общинска банка" АД, приходните органи са констатирали, че по същата на 24.10.2014 г. са постъпили общо 264 000 лева, в т. ч. 144 000 лева по същата фактура № 1 от 24.10.2014 г., които са изтеглени на същия ден от С. Г. М., по отношение на който е предприето действие по извършване на насрещна проверка и съгласно искане за представяне на документи и писмени обяснения от М. са постъпили писмени обяснения и копие на нотариално заверено пълномощно, видно от което М. е упълномощен от Т. С. да я представлява в качеството й на управител и едноличен собственик на капитала на "Д. М. К." ЕООД пред всички банки в страната, като разкрива и оперира с банковите сметки. В писмените си обяснения проверяваното лице е заявило, че не познава Т. С., не е запознат с дейността на дружеството, но е извършвал банкови транзакции съгласно дадените му правомощия, като изтеглените суми е предоставял лично на лице на име И. И., което въпреки извършените проверки и на телефон на "Виваком", не е могло да бъде идентифицирано от ревизиращите органи. В случая начисленият ДДС, дължим при извършено авансово плащане е регламентиран с разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗДДС (Изм. - ДВ, бр. 113 от 2007 г., доп., бр. 106 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г., предишна ал. 6, бр. 95 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.). Съгласно посочената разпоредба, когато, преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка. В тези случаи се приема, че данъкът е включен в размера на извършеното плащане. Осъществяването на бъдеща облагаема доставка, като очаквано събитие е условие за пораждане изискуемост на данъка, съответно за приспадането му от получателя по доставката. Както в хода на административното, така и на съдебното производство не са ангажирани доказателства относно реалното изпълнение на доставката по подписания комисионен договор за посредничество при сделки с недвижими имоти, т. е. за реално извършени облагаеми доставки във връзка с направеното авансово плащане по фактура № 0........1/24.10.2014 г., издадена от "Д. М. К." ЕООД. Данните по проверените продажби на имоти не установяват осъществено посредничество от страна на "Д. М. К." ЕООД като в тази връзка правилно съдът не е кредитирал нито показанията на разпитан един свидетел, нито представен в хода на съдебното производство Анекс към комисионния договор с дата 31.07.2015 г., оспорен от ответния административен орган по реда на чл. 193 ГПК относно истинността на положения подпис от лицето Т. С. Въпреки дадените указания към жалбоподателя от съда, че е негова доказателствената тежест за истинността на оспорения подпис на Т. С. върху представения Анекс от 31.07.2015 г., такива доказателства не са представени от жалбоподателя, поради което правилни са изводите на съда, че документа е неистински и следва да се изключи от доказателствения материал. Лицата по отношение на които е установено, че биха могли да имат отношение към дейността на дружеството - упълномощените А. С. и С. М., както и самият управител и едноличен собственик Т. С., не са запознати с дейността на дружеството. Същите не се познават помежду си, не познават и дружество "Билд инвест 08" ЕООД и неговия законен представител. От показанията на Т. С., дадени пред ДАНС се установява, че дружеството "Д. М. К." ЕООД е регистрирано на нейно име срещу заплащане. При тези обстоятелства единственото лице за което би могло да се приеме, че е било ангажирано с дейността на доставчика е лицето представило се с име "И. И.". Същевременно от писмените обяснения на С. М. се установява, че именно той е предал на "И. И." изтеглените от банковата сметка на "Д. М. К." ЕООД парични средства в същия ден на внасянето им, който е и датата на процесната фактура - 24.10.2014 г. Поддържаните твърдения, че лице с име "И. И." е осъществявало посредническата дейност въз основа на сключения комисионен договор, че именно той е направил оферта на "Билд инвест 08" ЕООД, при липса на данни и при неустановена самоличността на лицето, представило се с име "И. И." и при липса на упълномощаване или наемане по трудов или граждански договор на това лице от управителя на "Д. М. К." ЕООД, следва извод, че липсват доказателства за реално осъществена посредническа дейност от името на дружество "Д. М. К." ЕООД, включително и относно обсъдения комисионен договор. След като в конкретния случай по несъмнен начин е установено по делото, че реално осъществяване на посредническа услуга не е осъществена, не е възникнало и правото на данъчен кредит за жалбоподателя. Не представлява данъчно събитие плащането (изцяло или частично), но в ЗДДС е уредена изискуемост на данъка, респ. възможност за приспадане на данъчен кредит при наличие на плащане, но само при безспорна доказаност, че след това плащане е налице реално изпълнение на услугата. При тези данни, органът по приходите е приел, че нито едноличния собственик на капитала и управител на дружеството Т. С., нито упълномощените от нея лица А. С. и С. М. са участвали в дейност на дружеството, при което нямат участие нито в подписване на представените документи, нито в осъществяването на дейност, свързана с посредничество при продажба на недвижими имоти. По изложените съображения, правилно е решението в извод за законосъобразност на РА, включително и за присъдените разноски на Дирекция "ОДОП" като неоснователно и в противоречие със специалната разпоредба на чл. 161 ДОПК е възражението на касатора в тази част. Решението като правилно следва да се остави в сила. При този изход на спора на ответната Дирекция би се дължало юрисконсултско възнаграждение и за касационната инстанция, както е присъдено и за първата съдебна инстанция, но поради липса на осъществена защита и процесуално представителство и липса на заявено искане, разноски на Дирекция "ОДОП" за юрисконсултско възнаграждение не се следват за касационната инстанция. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на първо отделение