Решение № 7262 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3684/2012 г.

Решение № 7262 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3684/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 171, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ). Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната против Решение № 1466/30.01.2012 г. по адм. д. № 4792/2011 г. на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отменена негова заповед № КВ-64/14.02.2011 г. за прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаването от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв на Атанас Димитров Атанасов, от гр. Шумен. В жалбата са наведени доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Ответникът - Атанас Димитров Атанасов, е депозирал писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, петчленен състав, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С посоченото по-горе решение, тричленен състав на Върховния административен съд е отменил Заповед № КВ-64/14.02.2011 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 146, т. 2, чл. 161, т. 2 и чл. 164, т. 1 ЗОВСРБ - при организационно - щатни промени, с връчено 6-месечно предизвестие е бил прекратен договорът за кадрова военна служба на Атанас Димитров Атанасов. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентния по смисъла на чл. 161, т. 1 ЗОВСРБ орган, в предвидената в чл. 73, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ППЗОВСРБ) форма, съдържа посочените в същия текст реквизити, но е постановена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В мотивите си тричленният състав е изтъкнал, че отношенията между страните следва да се уредят съгласно регламентацията на чл. 98, ал. 2 и сл. ППЗОВСРБ. Посочил е, че в нарушение на изискването на чл. 98, ал. 2, т. 2 ППЗОВСРБ донесението на началника на Националния военен университет "Васил Левски" - Велико Търново, с което същият уведомява директора на дирекция "Човешки ресурси" към МО за това, че длъжността на жалбоподателя е съкратена и липсва подходяща вакантна длъжност, която същият би могъл да заеме, не е придружено с беседа. Счел е, че не се изпълнени и изискванията на чл. 98, ал. 4 с. з. - на служителя не са предложени подходящи вакантни длъжности, които същият би могъл да заеме, въпреки че такива съществуват, а предложените не съответстват на притежаваните от него военно - отчетни специалности (ВОС), т. е. са неподходящи. Описаните нарушения на административнопроизводствените правила са приети за съществени и квалифицирани като основание за отмяна на оспорената заповед. В заключение е посочено е, че служебното правоотношение на жалбоподателя е прекратено на основание чл. 164, т. 1 ЗОВСРБ, без да са изпълнени предпоставките на чл. 98, ал. 4 ППЗОВСРБ, т. к. заеманата от Атанасов длъжност е съкратена, но не са осъществени предвидените в текста възможности за осигуряване на подходяща длъжност на военнослужещия. Решението е неправилно. С оспореното решение съдът е установил от фактическа страна, че с решение № 18 от 22.01.2010 г. по адм. дело № С-39/2009 г. на Върховния административен съд, пето отделение, потвърдено с решение № 88 от 29.04.2010 г. на Върховния административен съд, петчленен състав е отменена предходна заповед № КВ-32/13.01.2009 г. на министъра на отбраната, с която е прекратен договора на Атанас Атанасов за кадрова военна служба, последният е освободен от длъжност и от военна служба и зачислен в мобилизационния резерв, на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2 ЗОВСРБ (отм.) - поради организационно - щатни промени. В изпълнение на съдебното решение на 13.05.2010 г. военнослужещият е подал заявление за възстановяване на служба. След разглеждане на заявлението началникът на Националния военен университет (НВУ) "Васил Левски" - Велико Търново е констатирал, че няма подходяща вакантна длъжност за жалбоподателя по длъжностното разписание У-294 на университета и е предложил Атанасов да бъде освободен от военна служба. Съставен е протокол от проведена беседа на 26.05.2010 г. с рег. № 1936/31.05.2010 г., приложен към донесението по чл. 98, ал. 2, т. 2 ППЗОВСРБ (л. 6 от настоящото дело). На жалбоподателя Атанасов е предложено да заеме длъжностите "заместник - командир на свързочна рота, той и командир на радиовзвод" в под. 22160 - Плевен и "старши експерт" в отдел "Личен състав" в Съвместното оперативно командване, които той отказва по съображения, че ВОС за тези длъжности не съответства на притежаваната от него квалификация. Командващите на останалите военни формирования уведомяват, че в командваните от тях поделения няма вакантни длъжности, подходящи за заемане от Атанасов. При тези данни тричленният състав е счел, че предложените две длъжности не съответстват на притежаваните от жалбоподателя (сега ответник по касационната жалба) ВОС 2211 (Зенитно-ракетни войски) и ВОС 7041 (Специалисти по информация и връзки с обществеността). Позовавайки се писменото заключение по изслушаната съдебно-кадрова експертиза е приел, че в периода 01.07.2010 г. - 20.09.2010 г., през който Атанасов е разглеждан за различни длъжности, в Министерство на отбраната и в Българската армия съществуват общо 16 вакантни длъжности, които военнослужещият би могъл да заеме съобразно притежаваното военно звание (капитан от 1998 г.) и притежаваните ВОС, както и че Атанасов е могъл да заеме длъжността "старши специалист" във военно формирование 22320 - Божурище. При изложените релевантни за спора факти, тричленният състав неправилно е отменил заповедта на касатора, приемайки за основателни оплакванията на капитан Атанасов. Между страните няма спор, че поради извършени организационно-щатни промени по щат Ф-5512 за НВУ "Васил Левски" и влизане в сила на ново длъжностно разписание У-294, поделението, в което е служил е закрито. От представената документация е видно, че при извършване на организационно-щатните промени, засегнали щата на ВНУ "Васил Левски" е била извършена процедура по правилата на чл. 98 ППЗОВСРБ, като крайният резултат от същата е отразен в приложените по делото доказателства. При описаните по-горе релевантни за спора факти тричленният състав неправилно е приел, че е допуснато нарушение на чл. 98, ал. 4 ППЗОВСРБ при освобождаването на Атанас Атанасов. Съгласно посочената разпоредба, в случай че длъжността, която е заемал военнослужещият преди освобождаването му от военна служба е съкратена и не може да му бъде предложена подходяща вакантна длъжност или е отказал да заеме предложената му такава длъжност, военнослужещият се взема в щат на министъра на отбраната за отправяне на предизвестие за прекратяване на договора за военна служба и освобождаване от военна служба. Приложените към делото доказателства установяват наличието на визираните в хипотезата на цитираната правна норма предпоставки за възникване на упражненото право на министъра по чл. 164, т. 1 ЗОВСРБ - съкращаване на длъжността и отказ да се заемат предложените вакантни длъжности. Поради това, противно на възприетото от тричленния състав процедурата по чл. 98, ал. 4 ППЗОВСРБ е спазена. Разпоредбата на чл. 167, ал. 1 ЗОВСРБ дава самостоятелно право на Атанасов да кандидатства за заемане на друга вакантна длъжност в срока на цялото му предизвестие, като относно условията и редът за кандидатстване и назначаване препраща с ал. 2 към ППЗОВСРБ. Нормата на чл. 32 ППЗОВСРБ урежда кога военнослужещите се назначават и преназначават на длъжност. В хипотезата на "организационно-щатни промени" (чл. 32, ал. 1, т. 5), назначаването (преназначаването) не е ограничена с определен момент и при тълкуване с оглед систематическото й място в чл. 32 ППЗОВСРБ и цитираният чл. 167, ал. 1 ЗОВСРБ, следва да се приеме, че назначаване и преназначаване при посочените условия, може да се извършва целогодишно. По делото няма доказателства военнослужещият да е кандидатствал за заемане на длъжности по регистъра. Изводът на съда, че Атанасов е могъл да заеме длъжността "старши специалист" във военно формирование 22320 - Божурище (с верен номер 24980) е незаконосъобразен, т. к видно от приложеното на л. 65 от делото извлечение от Регистър на вакантните длъжности за офицери за 2010 г. (в сила от 1.07.2010 г.), същият не отговаря на изискването за предходна длъжност, от която би могъл да я заеме. Съгласно отразеното в регистъра, кандидатът би трябвало да е заемал длъжности "старши помощник началник на отделение в полк" и "началник РЛС/ПРВ", като няма спор, че последната изпълнявана длъжност от жалбоподателя е "помощник-началник" на отделение "Личен състав" в поделение 52060 - "Център за военна подготовка и логистично осигуряване" - Шумен. Същевременно възприетото заключение на вещото лице за наличие на подходящи вакантни длъжности е изведено не на база конкретни проучвания и констатации, а въз основа на предположения и недостоверна информация. Обстоятелството, че в регистъра за 2011 г., обявен със заповед № МЗ-ОХ-264/28.04.2011 г. съществуват 16 длъжности, които Атанасов би могъл да заеме, съобразно притежаваното звание и ВОС, не означава, че към 20.09.2010 г. те са били налични, каквото предположение прави вещото лице и съдът безкритично възприема. Доколкото експертът е отразил, че не е извършвал проверка в дирекция "Човешки ресурси" на МО за наличие на вакантни длъжности към 20.09.2010 г. изводът, че е "твърде вероятно част от тези 16 длъжности да са били вакантни" е необоснован и поради това в тази му част заключението на експертизата не би могло да се ползва като годен доказателствен източник. Самият жалбоподател, чиято е доказателствената тежест за установяването на този положителен факт, не е инициирал възлагането на допълнителна задача на експертизата. Отделно от това, при липсата на доказателства да е подавал рапорт за заемане на конкретна вакантна длъжност по регистъра на 2010 г., фактът на съществуването на такива е ирелевантен за изхода на настоящия спор. Предвид изложеното, настоящият касационен състав счита, че обжалваната заповед на министъра на отбраната не противоречи на установените с представените писмени доказателства юридически факти, които правилно са подведени в хипотезата на чл. 164, т. 1ЗОВСРБ и съставляват възприетото от административния орган фактическо основание за произнасяне на оспорената заповед. При издаването й не е нарушена разпоредбата на чл. 98 ППЗОВСРБ и е била спазена установената с нормите на ППЗОВСРБ процедура за освобождаване от кадрова военна служба. Като е приел обратното, тричленният състав на ВАС е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и въз основа на гореизложеното, жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,