Решение № 14007 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9173/2010 г.

Решение № 14007 от 22.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9173/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ, 52/2010 г./. Образувано е по жалба на "Толини" ООД със седалище гр. Шумен, представлявано от управителя Н. Г. П., срещу Решение/в жалбата посочено като Определение/ № 653/10.06.2010 г. по преписка № КЗК-280/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ЗОП 16-06/17.03.2010 г. на зам.-кмета на Община Шумен за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските заведения в гр. Шумен и социалните домове на Община Шумен, по предварителни писмени заявки за една календарна година", открита с Решение № ЗОП 16-01/6.11.2009 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Твърди, че неоснователно е отстранен от процедурата за доставка на хранителни продукти, поради "липса на разминаване" в неговите ценови оферти с поставените от възложителя изисквания, респ. с методиката за оценка на офертите. Инвокира и довод за "заблуждаващо формулирани" правила в раздел II, т. 8 на Метода на определяемите цени и за "извършени манипулации" в закупените тръжни документи. На последно място твърди, че протоколите на комисията за провеждане на процедура за обществена поръчка са издадени в нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение . В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. В писмени бележки поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответната страна - заместник-кметът на Община Шумен, чрез процесуалния си представител юрк. Илиев оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила . Заинтересованите страни: Агро груп" ООД - гр. Велики Преслав и ЕТ "Свилен Лазаров - СС - 91" - гр. Шумен не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение № ЗОП 16-06/17.03.2010 г. на заместник-кмета на Община Шумен, с което дружеството е отстранено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му отговаряла на изискванията на възложителя, предвид факта, че в Методиката за оценка не съществувал показател - единична цена, поради което "нормалният" подход е да се отрази "Отстъпка" върху Базовата цена по показателя "Средна стойност на офертата", освен че в приложения формуляр на Ценова оферта липсвала графа, в която да се нанесе заложения процент отстъпка на всеки продукт, а съществуващата графа била "Процент от стойността на САПИ". КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 54, 56 и 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № ЗОП 16-01/06.11.2009 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Установила, че в раздел II. 1.8 "Разделяне на обособени позиции" от Обявлението за обществена поръчка възложителят посочил, че офертите могат да бъдат представени за една или повече обособени позиции. По отношение на относимите за случая обособени позиции I, IV и V, по които оспорващото дружество е участвало, краткото описание, посочено в Приложение Б "Информация относно обособени позиции" в Обявлението за обществена поръчка, е: Обособена позиция I - "Доставка на хляб, брашно и тестени изделия", Обособена позиция IV - "Доставка на захар, захарни изделия и други" и Обособена позиция V - "Доставка на олио, оцет, варива, подправки, яйца и др.", всички - за детските заведения в гр. Шумен и социалните домове на Община Шумен, по предварителна писмена заявка за една календарна година. Видно от точка 8, част II "Съдържание на офертата" от Документацията за участие, възложителят посочил, че участниците предлагат единични цени на всички хранителни продукти посочени в обособената позиция, за които участват и обща цена на позицията хранителни продукти, описани в ценовата оферта по образец- приложен към документацията, като за формиране на крайните предлагани цени на хранителните продукти участниците трябва да използват метода на определяемите цени с два елемента: базова цена и отстъпка с постоянен размер, определена като процент върху базовата цена на продукта, предложен с офертата. Възложителят изрично уточнил, че за база се взема информацията предоставена от "Система за агропазарна информация /"САПИ" ООД/ - юридическо лице, на което държавата и Европейската комисия са възложили да следи за състоянието на пазара в областта на селскостопанската продукция, като за участието си в процедурата кандидатите следва да приложат бюлетин на "САПИ" ООД за средна месечна пазарна цена на едро за месец ноември 2009 г. за Шуменска област. КЗК установила, че наред с горното, че в т. 9 на раздел IV "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" от Документацията възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в протоколи от 28.12.2010 г. /л. 52 от папка 1.1./ и от 1.02.2010 г. /л. 63 от папка 1.1 от делото/. Видно от втория, при отваряне на постъпилите оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателя, че офертата му не отговаря на изискванията, тъй като не е спазено изискването по точка 8 от Правилата за участие в процедурата, съгласно които участниците следва да приложат единични цени с отстъпка върху базовата цена определена от информацията предоставена от "САПИ" ООД, а в офертата на този участник част от предлаганите цени не са с отстъпка, а с надценка. На това основание и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила отстраняване на кандидата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от обособените позиции, за които е участвал, класирал останалите участници и определил изпълнители по четири от обособените позиции на поръчката. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. В тази връзка посочила, че в офертата на оспорващото дружество част от предлаганите цени действително не са с отстъпка, а с надценка, поради което приела наличие на нарушение на чл. 56 от ЗОП. КЗК приела, че правилно комисията и възложителят са предложили, съответно постановили отстраняването, тъй като офертата не отговаря на изискванията. На последно място КЗК обсъдила и другите твърдения на жалбоподателя, макар и несвързани пряко с правилността на неговото отстраняване от процедурата. По отношение на твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП досежно двата протокола на оценяващата комисия КЗК приела липса на доказателства, които да го обосноват, а останалите доводи-за преклудирани, с оглед изтеклите 10-дневни преклузивни срокове, по арг. от чл. 120, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Неоснователно е основното възражение на оспорващия за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че в представената ценова оферта на жалбоподателя Толини" ООД, гр. Шумен, за част от продуктите по всяка от трите обособени позиции, в които е участвал, е предложил надценка, а не отстъпка на представените базови цени за същите продукти по бюлетина на "САПИ" ООД, както следва: В Ценовата оферта по обособена позиция I /л. 77 папка 1.3/ по отношение на продукт № 5 "Козунаци" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 1,88 лв., процент от цената по САПИ - 101 %, предложена цена - 1,90 лв., като в справката от САПИ - цената за козунак е 1,88 лв. В Ценовата оферта по обособена позиция IV /л. 72 папка 1.1/ за продукт № 6 "Локум обикновен" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,45 лв., процент от цената по САПИ -107 %, предлагана цена 0,48 лв. за продукт № 9 "Нишесте десертно" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,21 лв., процент от цената по САПИ -119 %, предлагана цена 0,25 лв.; за продукт № 10 "Кафе" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,26 лв., процент от цената по САПИ -108 %, предлагана цена 0,28 лв., за продукт № 11 "Мед" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 2,82 лв., процент от цената по САПИ -103 %, предлагана цена 2,90 лв. за продукт № 22 "Диабетични меденки" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,49 лв., процент от цената по САПИ -1112 %, предлагана цена 0,55 лв. В Ценовата оферта по обособена позиция V /л. 75 папка 1.1/, продукт № 3 "Маргарин за термична обработка" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 1,78 лв., процент от цената по САПИ -101 %, предлагана цена 1,80 лв., за продукт № 5 "Леща" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 1,78 лв., процент от цената по САПИ -107 %, предлагана цена 1,90 лв., за продукт № 14 "Пшеница грухана за варене" е посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,78 лв., процент от цената по САПИ - 128 %, предлагана цена 1 лв., и други, включително продукт № 42 "Сух джожден" с посочена средна пазарна цена по САПИ - 0,18 лв., процент от цената по САПИ - 529 %, предлагана цена - 0,90 лв. С оглед на посочените обстоятелства, и изрично предвидените в точка 8, част II "Съдържание на офертата" от Документацията изисквания участниците да предлагат единични цени на хранителните продукти и обща цена за съответната позиция, като за формиране на крайните предлагани цени на хранителните продукти да използват метода на определяемите цени с два елемента- базова цена и отстъпка, а жалбоподателят е предложил надценка, вместо отстъпка на представените базови цени по бюлетина на "САПИ" ООД, обоснован е изводът за нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. По отношение на основния довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. С оглед изложеното се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата. С оглед горното твърдяната "липса на разминаване на офертата" с поставените от възложителя изисквания и методиката за оценка на офертите не намира опора в доказателствата по делото. Възражението, че с избрания критерий "икономически най-изгодна оферта" възложителят ограничил правата му на участник, като въвел единствено система "САПИ" като база и коректив за промяна на евентуална динамика на цените на продуктите за периода и твърдението, че това го лишило от възможност да участва с твърди цени за целия период, правилно е прието за преклудирано, тъй като срокът за оспорване на въведените условия в Обявлението за обществена поръчка е изтекъл на 20.11.2009 г., предвид обнародването му в електронната страница на ДВ на 10.11.2009 г. По отношение на твърдението, че със заложената отстъпка върху базовата цена, възложителят не осигурил конкурентна среда досежно ценовите листи между участниците в процедурата, следва да се посочи, че и то е преклудирано, с оглед данните по фактура № 0100022144, от която е видно, че жалбоподателят закупил документацията участие в процедурата на 17.12.2009 г., поради което 10-дневният срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за оспорване на документацията за участие е изтекъл далеч преди подаване на жалбата до КЗК, осъществено на 6.04.2010 г. Доводите за "заблуждаващо формулирани" правила в раздел II, т. 8 на Метода на определяемите цени и "извършени манипулации" в закупените тръжни документи, не намират доказателства, респ. основание в приложените по делото документи, включително приложените към жалбата до ВАС копия, които са част от административната преписка и съответно са приложени на л. 29 и 30 от нея. Последният довод - за неспазване на чл. 36, ал. 2 от ЗОП от страна на назначената на основание чл. 34 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите се опровергава от приложените по делото оферти на участниците, които съдържат шест подписа, съответстващи на положените в двата протокола на помощната комисия нейни членове. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ, 52/2010 г./. Върховният административен съд, Четвърто отделение,