Решение № 9295 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6652/2012 г.

Решение № 9295 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6652/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Хеброс Бус" ООД, гр. Пловдив, с управител Веселин Дошков, подадена против решение № 420 от 10.04.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 217/270/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Божикова се релевират възражения за неправилност на изводите на органа по преразглеждането и за незаконосъобразност на процесното решение на възложителя поради липса на мотиви. Касаторът развива тезата, че в конкретния случай възложителят е действал в рамките на оперативна самостоятелност, което не го освобождава от задължението да мотивира действията си в акта, който издава. Моли Върховния административен съд да отмени решението на Комисията в обжалваната му част и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и "Кричим Експрес" ООД, гр. Кричим не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Кричим оспорва касационната жалба с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен представител Савка Андонова - с висше юридическо образование на длъжност "Ръководител на проект" в община Кричим, която пледира за отхвърляне на жалбата, защото възложителят е използвал предоставената му от ЗОП правна възможност и при наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията на възложителя е прекратил процедурата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК е изложила подробни и обстойни мотиви, като е отговорила на всички възражения на жалбоподателя, които се повтарят и в жалбата до съда. Твърдението на жалбоподателя, че решението за прекратяването на процедурата се явявало немотивирано е изцяло неоснователно и както възложителят, така и КЗК правилно са тълкували и приложили законовата разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 420 от 10.04.2012 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Хеброс Бус" ООД, гр. Пловдив срещу решение № РД 15-00-55/15.02.2012 г. на кмета на община Кричим за прекратяване на открита процедура по ЗОП за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по линиите от областната, републиканската и общинската транспортна схема от квотата на община Кричим". Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "Кричим Експрес" ООД, гр. Кричим срещу горепосоченото решение на кмета на община Кричим. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, /изм., ДВ, бр. 73 от 20.09.2011 г., във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивните норми на ЗОП и със задължителните изисквания на одобрената от възложителя документация. Частта от решението на КЗК, с която е отхвърлена жалбата на "Кричим Експрес" ООД е влязла в сила, тъй като срещу нея не е подадена жалба по съдебен ред. Предмет на настоящото съдебно производство е само законосъобразността на обжалваното решение в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Хеброс Бус" ООД. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № РД 15-00-437/12.10.2011 г. кметът на община Кричим е открил "открита процедура" за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по линиите от областната, републиканската и общинската транспортна схема от квотата на община Кричим", с което решение са одобрени Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В раздел II. 1.4 "Информация относно рамковото споразумение" от обявлението е вписано следното: "Рамково споразумение с няколко изпълнители. Брой на участниците в предвиденото рамково споразумение - 3. Максимален брой на участниците в предвиденото споразумение - 3". До етапа на разглеждане на документите в плик № 2 "Техническото предложение" назначената от възложителя комисия е допуснала единствено офертата на "Хеброс Бус" ООД. След като е взел предвид това обстоятелство и с оглед условието, заложено в обявлението и документацията за участие, че община Кричим е предвидила да се сключи рамково споразумение с 3 изпълнители, помощният орган е предложил на възложителя да прекрати процедурата за сключване на рамково споразумение с предмета на поръчката на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 93а, ал. 2 от ЗОП. На посоченото основание и резултатите, отразени в Протоколите с № 1 до № 4 от заседанията на комисията кметът на община Кричим е издал процесното решение № РД 15-00-55/15.02.2012 г. за прекратяване на откритата процедура по ЗОП за сключване на рамково споразумение, с което решение възложителят е обявил и отстранените участници. Изложени са мотиви за прекратяване на процедурата - само една фирма "Хеброс Бус" ООД е достигнала до разглеждане и оценка на документите в плик № 2 и предвид условието, разписано в обявлението и документацията за участие, че община Кричим е предвидила да се сключи рамково споразумение с 3 изпълнители. Както пред КЗК, така и пред съда жалбоподателят релевира възражение, че прекратяването на процедурата е извършено при пълна липса на мотиви, което е в противоречие със законовите разпоредби на ЗОП и с общите изисквания за законосъобразност на административните актове по АПК. Настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е приела, че от текста на обжалваното решение се установява по безспорен начин, че в атакуваното решение е вписано правно основание за прекратяване на процедурата, а именно: чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 93а, ал. 2 от ЗОП. При прекратяването на посоченото основание в закона е регламентирана възможност за възложителя - той може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия от възложителя. КЗК точно е изследвала визираната хипотеза, като я е съпоставила с посочените от законодателя основания за прекратяване в чл. 39, ал. 1 от ЗОП, при наличие на които възложителят е длъжен да прекрати процедурата. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че разпоредбата на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП е с диспозитивен характер, поради което при прилагането й административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност. По силата на чл. 169 от АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. По делото няма спор относно факта, че оспореният акт за прекратяване на процедурата е издаден в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, тоест - той има възможност за избор между няколко /в случая - две/ законосъобразни решения. Основното оплакване на касатора е в смисъл, че решението за прекратяване на процедурата е немотивирано - не са изложени правни и фактически основания за постановяването му. Възражението е неоснователно, предвид на това, че освен безспорно съдържащото се правно основание - чл. 39, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 93а, ал. 2 от ЗОП в оспореното решение на възложителя е вписано изрично, че основание за издаването са и протоколите от № 1 до № 4 от работата на назначената от възложителя комисия. Следователно с препращането към посочените протоколи, те стават неразделна част от текста на решението за прекратяване на обществената поръчка. Точно е установено от КЗК, че възложителят се е съобразил с дадените от комисията предложения за отстраняване на трима от четиримата участници в откритата процедура за сключване на рамково споразумение и с предложението на конкурсната комисия за прекратяване на процедурата в съответствие с предоставената от закона правна възможност в чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В конкретния случай е отчетена и спецификата на процесната процедура "открита процедура" за сключване на рамково споразумение, както и задължителните изисквания на възложителя, зададени с обявлението и одобрената от него документация за участие, в които изрично е регламентирано, че рамковото споразумение ще бъде сключено с няколко изпълнители, като е вписан брой на участниците в предвиденото споразумение - 3, който е и максималният предвиден брой изпълнители. Решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията не е оспорено от участници в процедурата и същото е влязло в сила, поради което е задължително за възложителя и за всички участници. Ето защо изискването за трима изпълнители - участници в предвиденото споразумение предопределя обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя. При преценката дали да прекрати процедурата или да я продължи само с един изпълнител, кметът на община Кричим е бил обвързан с влезлите в сила изисквания, заложени в обявлението и одобрената документация, поради което е взел правилно и законосъобразно решение за прекратяване на процедурата. С оглед на това съдът счита, че вписването като правно основание за издаването на атакуваното решение на възложителя наред с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и нормата на чл. 93а, ал. 2 от ЗОП изрично насочва към прекратяване на процедура за сключване рамково споразумение. Самият законодател е уредил по императивен начин в чл. 93а, ал. 2 от ЗОП, че когато възложителят сключва рамково споразумение с няколко лица /какъвто е конкретният случай/, техният брой не може да е по-малък от трима, при условие, че е налице достатъчен брой потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор и/или достатъчно оферти, които отговарят на предварително обявените условия от възложителя. В настоящата хипотеза обаче само един участник съответства на предварително обявените изисквания от възложителя, поради което броят на участващите в споразумението ще е по-малък от минималния изискуем брой - 3 участници, което обстоятелство изисква прекратяване на процедурата и откриването на нова на друго правно основание. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение