Решение № 15554 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11593/2017 г.

Решение № 15554 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11593/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "Спектратех" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Р. Е." №..., ет. ..., представлявано от управителя Ц. З. Й., чрез адв. И. Т. Л. и адв. Л. Т. К., и двамата от САК, срещу Решение № 981 от 31.08.2017 г., постановено по преписка № КЗК - 433/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет: "Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване". Касационният жалбоподател счита, че посоченото решение е неправилно поради нарушение на на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно развити на 11 страници съображения за така заявените пороци моли същото да бъде отменено и да бъде постановено решение по същество за отмяна на Решение № 33 от 26.08.2016 г. на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът адв. Л. К. поддържа жалбата, както и искане за назначаване на експертиза, направено на 21.10.2016 г. по преписка № КЗК - 725/2016 г. Моли касационната жалба да бъде уважена. Не претендира разноски. Допълнително са постъпили Писмени бележки.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

От ответната страна - Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) гр. С., чрез адв. И. В. М., вписан в АК- С., на 28.11.2017 г. е постъпило писмено Становище, в което на 10 страници се оспорват твърденията на жалбоподателя срещу решението и се моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и да бъдат присъдени разноските за настоящото производство. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът оспорва касационната жалба. Допълнително на 04.12.2017 г. след приключване на съдебното заседание в 14.58 часа, в 15.10 часа е постъпило писмено Становище със същото съдържание от 10 страници.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, съобразно чл. 216 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е постановено при спазване на процедурните правила и правилно прилагане на материалния закон, а правните изводи са обосновани и съответни на доказателствата. Не са налице основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила.

С оглед датата на пощенското клеймо - 26.09.17., настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "Спектратех" ЕООД, гр. С. е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на 12.09.2017 г. по факс с резултат "ОК", и като подписана от надлежно упълномощени и то двама адвокат-пълномощници, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 981 от 31.08.2017 г. по преписка № КЗК - 433/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1902/20.09.2016 г. (п. к. от 19.09.2016 г.) от страна на "Спектратех" ЕООД срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на Изпълнителния директор на ИАОС за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване" по четири обособени позиции, в частта по обособени позиции № 1, № 2 и № 3;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Спектратех" ЕООД за възлагане на направените в настоящото производство разноски и

1. ВЪЗЛАГА на "Спектратех" ЕООД да заплати направените от ИАОС в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2980 лева за адвокатско възнаграждение.

По-конкретно, КЗК е констатирала, че жалбата на "Спектратех" ЕООД е подадена пред КЗК на 19.09.2016 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП от публикуването на Обявлението в електронната страница на АОП на 29.08.2016 г., но разгледана по същество, е приела че е неоснователна.

На първо място за неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че в противоречие на чл. 49, ал. 1 от ЗОП възложителят е поставил такива изисквания към апаратурата по обособени позиции № 2 и № 3 (подробно описани в подадената жалба), които дават предимство на един производител (T. S.), а в същото време ограничават в пълна степен кръга от потенциални участници в процедурата, които предлагат оборудване на други производители, доколкото тяхната апаратура не отговаря на посочената от възложителя комбинация от характеристики. Позовала се е на основополагащата разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, че при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания (било в решението, обявлението или документацията за участие), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и на аналогичното изискване, предвидено и в чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според което техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците за участие до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

КЗК е отбелязала, че за разрешаването на повдигнатия спор, с оглед неговото естество, е необходимо наличие на специални знания в областта на инструменталния хроматографски анализ. В тази връзка и в изпълнение указанията, дадени с решение № 4780/18.04.2017 г. на ВАС, е назначила експертиза, която да даде отговор на така зададените от жалбоподателя въпроси, в частност съществува ли повече от един производител, който да отговори на заложените от възложителя технически характеристики към съответната апаратура. КЗК изцяло е кредитирала представеното експертно становище, с оглед професионалния опит на доц. д- р В. Н. А., както и факта, че експертизата съдържа мотивиран анализ и еднозначен отговор на поставените въпроси и на база на експертното заключение, което е обективно дадено, безпристрастно и в съответствие с доказателствата по преписката, е достигнала до еднозначния извод, че заложените от възложителя технически характеристики не са стеснили необосновано кръга на участниците в процедурата, не са дискриминационни и са заложени в съответствие с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Приела е, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, доколкото в спецификацията няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица или някои продукти, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител на подобна апаратура.

За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че заложената от възложителя методика за оценка на офертите на участниците е незаконосъобразна и не е съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест не са пряко свързани с обекта на поръчката, не са съобразени със степента на качество, цена, технически преимущества и функционални характеристики, като не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Във връзка с това възражение КЗК е посочила, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Въпреки това, при изготвяне на методиката трябва да се спазват основни законови положения, установени в действащите нормативни актове. Констатирала е от Обявлението за обществената поръчка, че възложителят в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели" с тежест на "цената Ц" - 20, т. "гаранционен срок Г" - 10, т. и на "степен на съответствие на предлаганото оборудване Т" - 70, т. Последният показател включва между 8 и 10 подпоказателя (в зависимост от съответната обособена позиция) /Т1, Т2, Т3, Т4, Т5, Т6, Т7, Т8, Т9 и К10/, представляващи измерими технически параметри на предлаганата апаратура, каквото е изискването на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, а от друга страна в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "а" от ЗОП възложителят е определил в методиката за комплексна оценка на предложенията стойностите на показателите в цифри, като е посочил и начина за тяхното изчисляване при съответната стъпка. Така например участник, който по подпоказател Т2: "Работно налягане в обхват" (минимум 1000 bar съгласно Техническата спецификация) с максимален брой точки - 3, т., предложи апарат с налягане над 1000 bar до 1250 bar получава 2, т., а ако участник предложи апарат с налягане над 1250 bar получава 3 точки.

На следващо място КЗК не е приела довода на жалбоподателя, че гаранционният срок не може да бъде по-дълъг от 2 години. След извършен анализ във връзка с указанията дадени с Решение № 4780/18.04.2017 г. на ВАС, е достигнала до извода, че показателят "Гаранционният срок" е изключително важен параметър за възложителя и не създава неяснота за участниците при оферирането му и това е така, защото по-дълъг гаранционен срок би дал възможност за безпроблемно използване на техниката и оборудването без влагане на бюджетни средства за това. Възможността участник да предложи нереално дълъг гаранционен срок е защитена от клаузите и изискванията на предложения проект за договор, в който се предвиждат сериозни санкции и неустойки при неспазване на гаранционните изисквания към апаратурата. Сервизирането на такова оборудване може да се осъществява единствено от оторизиран представител на производителя, защото се изисква дългогодишна и много скъпа подготовка на сервизните инженери. Затова следгаранционната поддръжка е доста скъпа и колкото по-дълъг гаранционен срок може да даде един участник, толкова по-малко средства ще изразходва възложителя за нея. Затова ограничаване на гаранционния срок за един кратък период ще е в ущърб на възложителя. КЗК е констатирала, че влиянието на този показател върху цялостната оферта е с определена тежест - само до 10 точки, дори гаранционния срок да е 20 години. От друга страна е отбелязала, че гаранционният срок не може да е безкрайно дълъг, защото той е обвързан с производството на резервни части и след спирането на даден модел се прекратява и производството на резервни части и по този начин гаранционния срок е разумно ограничен. Колкото по-нов модел оферира участникът, толкова по-голяма е възможността за офериране на по-дълъг срок.

А що се отнася до твърдението, че функционалните характеристики за подпоказателите за оценка Т8, Т9 и Т10 по обособена позиция № 1 са характерни единствено за апаратите на производителя SCIEX, КЗК е отбелязала, че регламентирания в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип на свободна конкуренция е спазен, тъй като видно от т. 1 на настоящите правни изводи и експертното становище на доц. д-р В. Н. А., поне още един производител - например Agilent (различен от сочения от жалбоподателя) може да достави такъв висок клас аналитична апаратура и следователно участник, предлагащ система различна от тази на SCIEX, също би получил максимален брой от 70 точки. За пореден път КЗК е посочила, че възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрола за законосъобразност, а в случая е констатирано, че обжалваните показатели и по-конкретно методиката за тяхната оценка по никакъв начин не нарушават изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

С оглед така извършения правен анализ, като краен правен извод КЗК е посочила, че не е налице закононарушение касаещо методиката за комплексна оценка на офертите и че административният акт на възложителя за откриване на процедурата, следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен.

При този изход на преписката КЗК е счела, че искането на жалбоподателя "Спектратех" ЕООД да му бъдат възстановени направените от него в производството разноски включително и за извършената експертиза, следва да бъде оставено без уважение с оглед неоснователността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № 33 от 26.08.2016 г. на Изпълнителния директор на ИАОС, а искането на процесуалния представител на възложителя за възлагане на адвокатско възнаграждение трябва да бъде уважено на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК и следва да възложи на жалбоподателя да заплати направените в производството от възложителя разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 980 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.

П. К. за защита на конкуренцията е постъпила ЖАЛБА с вх. № ВХР - 1902/20.09.2016 г. от "Спектратех" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Р. Е." .№..., ет. ..., представлявано от управителя Ц. З. Й., чрез адв. И. Т. Л. и адв. Л. Т. К., и двамата от САК, срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет: "Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване", в частта му по обособени позиции № 1, 2 и 3.

По тази жалба е била образувана преписка № КЗК - 725/10.10.2016 г., като с решение № 1083 от 15.12.2016 г. на КЗК жалбата на "Спектратех" ЕООД е била оставена без уважение.

С решение № 4780 от 18.04.2017 г. по адм. дело № 1195/2017 г., в касационно производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК, тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е отменил горното решение на КЗК и е върнал делото за ново разглеждане, с конкретни и подробни указания. При новото разглеждане пред КЗК е образувана преписка с нов № КЗК - 433/2017 г.

Настоящият втори касационен състав, който е различен от първоначалния съгласно изискването на чл. 225 от АПК констатира, че указанията, които са били дадени на колективния административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и който единствено (макар и в един и същи състав, и дори в случая един и същ наблюдаващ проучването чл. на КЗК) може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите, са изпълнени. КЗК напълно се е съобразила с мотивите, които са задължителни за нея, а именно: да се назначи техническа експертиза, тъй като за изясняване на спорните обстоятелства са необходими специални знания и която да се произнесе по въведените от възложителя специфични изисквания в техническите спецификации; да се даде възможност на жалбоподателя за запознаване със събраните от проучването доказателства, както и да участва в открито заседание и да ползва адвокатска защита съгласно чл. 210, ал. 3 от ЗОП; да се произнесе по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата във връзка с одобрените показатели за оценяване по Методиката за оценка на офертите, тъй като не са изложени мотиви във връзка с възраженията срещу част от подпоказателите от Методиката за оценка по обособена позиция № 1 и да се произнесе по възраженията срещу показателя за оценка П2 "гаранционен срок" от методиката, част от документацията за участие.

Видно от определение № 660 от 15.06.2017 г. по новата преписка № КЗК - 433/2017 г., както и от протокол № 716 от същата дата, КЗК е назначила техническа експертиза точно по задачите, формулирани в 12 пункта в молба от жалбоподателя "Спектратех" ЕООД от 21.10.2016 г., като е определен за експерт В. Н. А. - магистър по медицинска химия и доктор по аналитична химия. Представено е ЕКСПЕРТНО СТАНОВИЩЕ от вещото лице, което е с професионална компетентност в областта на аналитичната химия и инструменталния хроматографски анализ. Видно от Протокол № 1070 по преписка № КЗК - 433/2017 г., заключението на вещото лице е прието в открито заседание на КЗК на 31.08.2017 г. В това заседание пълномощникът на жалбоподателя адв. Ковачева е поискала насрочването на една повторна експертиза, като бъде избрано друго вещо лице, но искането е оставено без уважение от КЗК.

На това място следва да се отбележи, че правилно с оглед характера на поставените въпроси, вещото лице е специалист по химия, а не физик, както е бил посочил жалбоподателя в молбата си от 21.10.2016 г. Освен това, за да отговори вещото лице компетентно на въпросите, те трябва да са зададени коректно и професионално от експертна и научна страна.

Жалбоподателят е поискал повторна експертиза, но повторната експертиза означава отговори на същите въпроси от друго вещо лице когато заключението не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. Такава хипотеза не е налице, затова жалбоподателят е следвало да поиска или допълнително заключение или разширяване на експертизата в тричленна, което не е направено. Затова може да се приеме, че оспорването на експертизата не е проведено успешно. Независимо от този извод, назначаване на съдебна експертиза в касационното производство, каквото безспорно по своя характер е настоящото, е недопустимо, защото противоречи на правната норма на чл. 219, ал. 1 от АПК, според която за установяване на касационните основания се допускат само писмени доказателства. Заключението на вещото лице е гласно доказателство, защото според разпоредбата на чл. 200, ал. 2 от ГПК, вещото лице излага устно заключението си в открито съдебно заседание и то след снемане на самоличност и предупреждение за наказателната отговорност която носи по чл. 291 от Наказателния кодекс (НК) за даване на невярно заключение. Затова и направеното от пълномощника на жалбоподателя доказателствено искане за допускане на експертиза е оставено без уважение от касационния състав в открито съдебно заседание на 04.12.2017 г.

В изпълнение на влязлото в сила съдебно решение КЗК е обсъдила и възраженията, които е пропуснала да разгледа при първоначалното разглеждане на преписката и като ги е приела за неоснователни, не е допуснала нито нарушение на материалния закон, нито нарушение на процесуалните правила.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, касационният жалбоподател няма право на разноски, а и не е поискал такива, а ответникът - възложител има право на своевременно поисканите разноски, но такива не са направени, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,