Решение № 3189 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2027/2017 г.

Решение № 3189 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2027/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от Т. Я. М. - управител, подадена против решение № 25 от 17.01.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-832/2016 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Митрински се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решенето. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че заключението на помощния орган на възложителя не е надлежно мотивирано, защото пресъздаването на изложеното в обосновката на участника съдържание или кратко описание на същото, не може да бъде възприето като мотив на комисията. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Василева, която в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Заинтересованата страна - [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], чрез упълномощен адв. Георгиева в съдебно заседание и с писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба и потвърждаване атакуваното решение на възложителя и обжалвания акт на КЗК, като правилни и законосъобразни. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото комисията на възложителя, която е провеждала процедурата, е изпълнила задължението си по закон, като е изискала на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП писмена обосновка за предлаганата цена за изпълнение на поръчката от [фирма]. След разглеждане на представената от дружеството писмена обосновка, комисията е приела, че изложените в нея доводи могат да бъдат свързани с обективно обстоятелство по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП и тези изводи на комисията са били отразени в протокол № 4 от нейната работа. Според участващия по делото прокурор възраженията в касационната жалба относно немотивираност на оспорения пред КЗК акт са неоснователни. Като прецени доводите на страните и установените факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [фирма] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 25 от 17.01.2017 г. е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу решение № РД 05-825/25.10.2016 г. на заместник-председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане с монтаж на контейнерни жилища (фургонен тип) и изграждане на собствен водоизточник в Регистрационно-приемателен център /РПЦ/ - Харманли", открита с решение № РД 05-619/22.08.2016 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на [фирма] за възлагане на разноски; възложено е на [фирма] да заплати на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лева; възложено е на [фирма] да заплати на [фирма] направените в производството пред КЗК разноски в размер на 1680 лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възложителна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми на ЗОП и отклонения от условията на обявената документация за участие и от изискванията на възложителя. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на релевираните обстоятелства в жалбата на [фирма] до КЗК, обсъдил е подробно оплакванията на жалбоподателя против класирането на [фирма] и ги е приел за неоснователни, като е извел заключение за законосъобразно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП от страна на възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД 05-619/22.08.2016 г. на заместник-председателя на ДАБ при МС е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на строеж: Изграждане с монтаж на контейнерни жилища (фургонен тип) и изграждане на собствен водоизточник в регистрационно-приемателен център /РПЦ/ - Харманли". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за обществена поръчка. Видът на процедурата е "публично състезание", съгласно чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. В Раздел II. 2. 5 от обявлението е предвидено, че критериите за възлагане са: критерии за качество: срок за изготвяне на инвестиционния проект с тежест 10; срок за изпълнение на строително-монтажните работи с тежест 40; цена с тежест 50. Дейността на назначената от възложителя комисия е отразена в четири протокола и е обобщена в утвърден от възложителя Доклад с вх. № ФУМИ-577/21.10.2016 г. От данните по преписката е видно, че с протокол № 3 от участника [фирма] е изискана финансова обосновка на ценовото предложение, която е представена своевременно и с протокол № 4 помощният орган на възложителя е приел обосновката, като е изложил мотиви за това. Комисията по провеждане на процесната процедура е преценила, че представената от [фирма] обосновка може да бъде свързана с обективно обстоятелство, регламентирано в чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП - наличие на изключително благоприятни условия за участника за изпълнение на строителството. След приемане на обосновката на [фирма] комисията е извършила оценка на ценовите предложения на допуснатите участници и е извършила крайно класиране на участниците според получената комплексна оценка на техните оферти, като на първо място е класиран участникът [фирма]. В Доклада за резултатите от работата на помощния орган е предложено на възложителя да сключи договор за възлагане на обществената поръчка с класирания на първо място участник [фирма]. На основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП и въз основа на утвърден Доклад с вх. № ФУМИ-577/21.10.2016 г., от работата на комисията, възложителят е издал решение № РД 05-825/25.10.2016 г., с което обявява класирането на участниците и определя изпълнител на обществената поръчка - [фирма]. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба и в касационната жалба до Върховния административен съд е за липса на мотиви за приемането на представената финансова обосновка от страна на [фирма], което според касатора е в противоречие с приложимата норма на чл. 72 от ЗОП. По делото не е оспорено обстоятелството, че в протокол № 3 с вх. № ФУМИ-516/17.10.2016 г. от работата на комисията за провеждане на процедурата е отразено, че при отваряне на ценовите оферти на допуснатите в процедурата участници е установено, че предложена от участника [фирма], цена е с повече от 20 % по-благоприятна от средната стойност на предложените цени на останалите участници. С оглед на това помощният орган на възложителя е приложил текста на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е изискал писмена обосновка за предлаганата цена за изпълнение на поръчката от горепосочения участник. По силата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, обосновката по ал. 1 може да се отнася до: 1. /икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; 2. /избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; 3. /оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; 4. /спазването на задълженията по чл. 115; 5. / възможността участникът да получи държавна помощ. От съдържанието на приложения към преписката протокол № 4 с вх. № ФУМИ-576/21.10.2016 г. е видно, че след разглеждане на депозираната в срок от участника писмена обосновка, комисията е приела, че изложените в нея доводи могат да бъдат свързани с обективното обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно: наличие на изключително благоприятни условия за участника за изпълнение на строителството. В касационната жалба е изложено оплакване срещу цитирането на отделни части от обосновката на участника в протокола на комисията, като се развива тезата, че пресъздаването на изложеното в обосновката на участника съдържание или кратко описание на същото, не може да бъде възприето като мотив на комисията. Съдът не споделя това становище, защото съобразно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, представената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно онези обективни обстоятелства, на които се е позовал участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към изрично визираните в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Безспорно самите участниците преценяват какви обективни обстоятелства да посочат в писмената си обосновка, а членовете на назначената от възложителя комисия следва да формират решение дали да приемат представената обосновка. Настоящият съдебен състав намира, че част от оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя е, съобразно притежаваните експертни качества и знания от всеки от членовете на комисията, да извърши съответната аналитична дейност и да посочи кои точно обстоятелства, изложени в представената писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза се отнасят те. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че назначената от възложителя комисия следва да извърши обоснована преценка дали предложението на съответния участник е реално, комплексно и целесъобразно. Съобразно утвърдената съдебна практика по този въпрос преценката на комисията, следва да бъде конкретна и обективирана, като следва да съдържа излагане на фактически и правни основания за извършената оценка. Съдът възприема тезата на КЗК, че в случая е без правно значение големината на протокола на комисията на възложителя, обективиращ преценката на помощния орган, тъй като законодателят не е придал правно значение на този въпрос и не е формулирал императивно изискване по отношение обема на изложените мотиви от страна на назначената от възложителя комисия. В конкретния случай съдът констатира, че в Протокол № 4 е отразено, че участникът е представил в срок исканата писмена обосновка, в която е вписано, че по-ниската цена, предложена от [фирма] се дължи на това, че същото дружество е производител на този вид контейнерни съоръжения, в голямата си част елементите на контейнерите са собствено производство, сглобяват се в заводски условия, с което се постига максимално намаление на вложения човешки ресурс, както и на разходите и стойността на влаганите материали. Отразено е, че визираният участник вече е инвестирал в закупуването на специализирани автомобили - камиони с кранова уредба, което намалява значително разходите относно транспорт и монтаж на контейнерните модули. Освен това в представената обосновка е вписано, че [фирма] е придобило опит при изграждането на първото контейнерно селище РПЦ - [населено място], чрез монтаж на изработени по негов проект контейнери за настаняване на лица и за изграждане на прилежаща инфраструктура, както и за изготвянето на идейните проекти, касаещи изграждането на фундаментните модули, с оглед на което фирмата е успяла да изготви в оптимален порядък в рамките на изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, най-удачния тип фундаменти. В писмената обосновка е изяснено, че при позиционирането на контейнерите дружеството се стреми в архитектурно отношение да разположи съответните модули в оптимален вариант за минимизиране разстоянията на захранващите водопроводи и на отходната канализация, при което се постига водопроводна разводка 112 м с тръби ПЕВП O 22, и канал - 94 м, с PVC O 110. Във връзка с изискването на възложителя за изграждане на собствен водоизточник участникът е декларирал, че ползваните два резервоара за основно водозахранване по 25000 л и един за аварийни нужди от 25000 л се произвеждат от [фирма], което е предпоставка за оптимална цена на тези съдове в офертата ни. При тези данни КЗК е извела верен извод, че помощната комисия на възложителя е извършила конкретна преценка и е изложила относими мотиви при приемането на представената писмена обосновка. В случая е съобразена и нормата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в която е предвидено, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи, като в следващите две разпоредби - ал. 4 и ал. 5 от чл. 72 от ЗОП са регламентирани хипотезите, в които комисията следва да откаже приемане на представената обосновка. В протокол № 4 е отразено, че комисията по провеждане на възлагателната процедура не е установила, че представените в обосновката доказателства са недостатъчни или, че са налице предпоставките на чл. 72, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Самият касационен жалбоподотел не сочи наличие на някоя от визираните предпоставки, относно които законодателят е преценил, че същите изключват приемането на представената писмена обосновка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че надлежно извършената преценка от страна на оценяващата комисия на възложителя може да бъде материализирана и чрез цитиране на определени факти и обстоятелства от представената обосновка, които са възприети и съответно обсъдени от комисията. Съдът счита, че няма законова пречка помощният орган на възложителя да ползва изрази, които участникът е употребил при формулиране на своята обосновка, доколкото законодателят не е изключил изрично такава възможност. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва за заплати на заинтересованата страна, за която административният акт е благоприятен, направените по делото разноски. Представен е списък за разноски в размер на 9800 лв. - адвокатско възнаграждение и договор за правна защита и съдействие от 7.03.2017 г. От процесуалния представител на касатора е направено своевременно възражение по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което се преценява от съда като основателно. Ето защо касаторът следва да бъде осъден за заплати на [фирма] разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащо на 5000 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,