Решение № 8415 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6626/2017 г.

Решение № 8415 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6626/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Титан БКС" ЕООД, със седалище гр. Ш., представлявано от управителя Н. К., против решение № 734/04.10.2016 г., постановено по преписка № КЗК-446/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ЗОП 14 - 06/12.07.2016 г. на кмета на община Ш. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организирано събиране и извозване на твърди битови отпадъци на територията на населените места от селищната система на община Ш.". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка . Касаторът намира, че КЗК- в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки, както и че възложителят не е посочил, а и не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че имало три оферти, отговарящи на предварително обявените условия на възложителя, а не само една, но дори да се приеме, че след отстраняване на двете на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.)-както е в случая, то пак не можел да се обоснове извод за липса на конкуренция, респ. и мотив за прекратяване на процедурата по обществена поръчка. На последно място твърди несъобразяване на възложителя и КЗК със задължителните указания, дадени във влязлото в сила решение № 7161/14.06.2016 г. по адм. д. № 4944/2016 г. по същата процедура. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител - преупълномощения адв. Димов, поддържа жалбата. О.-К. за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът- кметът на О. Ш., чрез процесуалния си представител адвокат В. Кънчева и в писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) е законосъобразно, предвид доказания факт, че при отстраняване на двама кандидати по чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) е останала само една оферта. Намира за неоснователно възражението на касатора, че не били изпълнени указанията на отменителното решение на ВАС, защото няма нарушение, изразяващо се в неизпълнение на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона в това решение- независимо от идентичния правен резултат в последващото решение възложителят е продължил процедурата съгласно това решение от етапа на класиране на участниците и избор на изпълнител, следователно решението е постановено в хода на производството по провеждане на процедура съобразно неговия диспозитив. Преценява този правен резултат за съответстващ на с чл. 2 от ЗОП (отм.), уреждащ принципите за свободна и лоялна конкуренция при възлагане на обществени поръчки, както и с необходимостта от прилагане на принципа за ефективност. Счита за неоснователна тезата, че първоначалното подаване на три оферти, независимо от последващото отстраняване на двама от участниците, била основание да се приеме и възможност за оценка, тъй като предмет на обсъждане са допуснатите оферти, поради което не е налице база за сравнение и за избор между участниците. Счита, че са изложени мотиви за прекратяване на процедурата по обществената поръчка - наличието на една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия, при съобразяване, че преценката е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Намира за неоснователни всички възражения на касатора и предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № ЗОП 14 - 06/12.07.2016 г. на кмета на община Ш. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ЗОП 14-01/18.08.2015 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че решението е незаконосъобразно, тъй като в нарушение на чл. 11, ал. 2, точка 5 във връзка с чл. 39, ал. 2, точка 2 от ЗОП (отм.) не било мотивирано, а и въобще липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като при отстраняване на офертите на двама от участниците на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) била неприложима. На второ място твърдял, че в отменителното си решение ВАС е указал на възложителя да класира участниците и да определи изпълнител, а не повторно да прекрати процедурата. На трето място твърдял, че с оглед посочените по-горе обстоятелства, възложителят нарушил принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2 от ЗОП (отм.). От писмените доказателства в приложената възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение № ЗОП 14-01/18.08.2015 г. на възложителя. С него са одобрени обявлението и документацията за участие като избраният критерий е икономически най-изгодната оферта. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че в процедурата са взели участие трима кандидати, като офертите на двама от тях са отстранени на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП - едната -поради непредставяне в срок на обосновка на ценовото предложение, което е с повече от 20 на сто по- благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, другата-поради неприемането и като необективна, поради което надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците предложила изпълнението на поръчката да бъде възложено на единствения допуснат до крайното класиране участник - "Титан-БКС" ООД. Констатирала и че с предходно решение № ЗОП14-05/02.02.2016 г. кметът на О. Ш. прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) - по съображения, че само една от офертите отговаря на предварително обявените от възложителя условия, което е нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция, и това решение е отменено от ВАС с решение № 7161/14.06.2016 г. по адм. д. № 4944/2016 г., и преписката е върната на възложителя за ново произнасяне от етап класиране на участниците и избор на изпълнител по съображения, че отстраняването на двама от общо тримата участници неправилно е квалифицирано от възложителя като такова по чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 3 ЗОП, което довело до съществено опорочаване на акта на възложителя, издаден освен при липса на мотиви, и в противоречие с приложимия материален закон. С оспореното пред нея решение възложителят, след връщането на преписката и след като с нов протокол от 26.01.2016 г./л. 88 от папка 1 от приложенията/ помощната му комисия отново разгледала офертите и предложила отстраняването на двама от общо тримата участници на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП /отм./, повторно прекратил процесната обществена поръчка, с подробни съображения, че в случая е налице само една допусната до крайното класиране оферта, отговаряща на предварително обявените от възложителя условия, предвид отстраняването на двама от общо тримата участници при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.), което води до невъзможност за определяне на изпълнител на поръчката в съответствие с принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП /отм./ възложителят може да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.), КЗК е приела, че за разлика от хипотезата и по ал. 1 на същия текст, законодателят е предоставил на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличието на визираните в тази норма предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. При наличието само на една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя, /доколкото при липса на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, участниците не са в състояние да установят възможност за качествено изпълнение на поръчката съобразно предварително обявените в документацията изисквания/, негово право на преценка е да реши дали процедурата да бъде прекратена или да я продължи, като контролът за законосъобразност върху решението на възложителя обхваща само проверка на това дали изложените в решението мотиви съответстват на изискванията на закона. Приела, че в случая такива мотиви са изложени, включително е обоснован изводът за наличие на само една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Обосновала извод че законосъобразно, предвид резултатите от работата на помощния орган и при съобразяване с указанията в решение по адм. д. № 4944/2016 г. на ВАС да изложи подробни мотиви за това, възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице законовите предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно. Те намират прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 7-10 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от доводите на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице елементите на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП /отм/. Този извод се налага от доказания факт, че в случая само една оферта - тази на оспорващия, отговаря на предварително обявените условия Твърденията на касатора по отношение на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията досежно обхвата на осъществения контрол за законосъобразност на оспорения акт са неоснователни, предвид следното: С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП /отм./ е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта, заявление за участие или проект или има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а, или само една оферта или проект отговаря на предварително обявените условия от възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложим на основание чл. 214 от ЗОП. Известно е, че оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона, като тази на Закона за обществените поръчки /отм./, изрично посочена в разпоредбата на чл. 1 от него, е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. С оглед доказателствата по преписката правилен е изводът на КЗК, че в случая възложителят е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. По тези съображения твърдяното несъобразяване на възложителя и КЗК с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвиден с чл. 2, ал. 1, точка 3 от ЗОП /отм./, не е налице. Неоснователно е оплакването, че възложителят не е изложил мотиви за прекратяване на процедурата. Видно от изложеното по-горе, административният орган, който е разполагал с оперативна самостоятелност, е спазил изискването за мотивираност на административния акт. Противно на твърдяното в настоящата жалба, в случая се установяват безспорно предпоставките по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП /отм./ - била е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя - тази на жалбоподателя, и в оспореното решение са изложени мотиви в тази насока. Затова последното е законосъобразно и изводът на КЗК, изведен в тази посока, е правилен. По следващото възражение в настоящата жалба следва да се посочи, че, противно на твърдяното, възложителят няма задължение да изложи мотиви защо при оперативна самостоятелност е прекратил процедурата, а не я е продължил. Освен това органът по преразглеждане е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви в тази връзка. В случая, след отстраняване от страна на помощния орган на възложителя на двама от общо тримата участници в процедурата, чиито ценови предложения не са приети съобразно чл. 70, ал. 3 ЗОП, т. е., че само едно от ценовите предложения отговаря на въведените от възложителя изисквания за качествено изпълнение на поръчката, а оттам и че само една от офертите е отговаряща на предварително утвърдените условия по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.), правилен е изводът за законосъобразност на оспореното пред КЗК решение. Както бе посочено по-горе, налице са и подробни мотиви - дори с посочена практика на ВАС, обосноваващи приложението на относимата разпоредба. Посочената в касационната жалба практика на ВАС не касае идентични казуси. Такива обаче са напр. обсъдените в решения № 16433 от 10.12.2013 г. по адм. д. № 14035/2013 г., № 6092 от 08.05.2014 г. по адм. д. № 981/2014 г. № 108 от 06.01.2014 г. по адм. д. № 12571/2013 г., всички-на IV отд-е на ВАС. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието на чл. 39, ал. 2 от ЗОП /отм./, Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за несъобразяване с отменителното решение на ВАС, тъй като възложителят и извършил нова преценка на офертите съобразно указанията за ново произнасяне от етап класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 2 от ЗОП /отм./, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 600 лв, съобразно данните от адв. пълномощно от 16.06.2017 г. и уточнението за 1700 лева, вместо присъдените 9 900 лева по адм. д. 12421/2016 г. на ВАС съгласно списък, приложен по настоящото дело, т. е общо сумата 2 300 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Съдът съобрази наличието на възражение за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но предвид действителната правна и фактическа сложност на делото намира, че не следва да го намалява. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,