Решение № 4918 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9544/2017 г.

Решение № 4918 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9544/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Кооперация "Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗК", ЕИК 1040 97300, със седалище и адрес на управление гр. София срещу Решение № 879-ЖЗ от 16.06.2017 г. на Комисията за финансов надзор.

С оспореното решение Комисията за финансов надзор (КФН), на основание чл. 13, ал. 1, т. 10 и 26 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), чл. 588, ал. 4, предл. второ и ал. 5, чл. 587, ал. 6, чл. 587, ал. 1, т. 1, 2, 3 и 4, чл. 587, ал. 3, т. 3 от Кодекса за застраховането (КЗ), във връзка с констатираното неспазване на минималното капиталово изискване, е забранила свободното разпореждане с активи на Кооперацията за срок от един месец, считано от датата на издаване на решението.

Жалбоподателят - Кооперация "Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗК" (Кооперацията), счита оспореното решение за незаконосъобразно.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че в доклада на независимия външен оценител – "мислима" ООД, не са взети предвид всички действащи договорни клаузи и уставни разпоредби спрямо вземанията на застрахователя, произтичащи от отпуснатите заеми срещу застраховки "Живот". Не са взети предвид възможностите за предсрочна изискуемост на заемите от Кооперацията, а точно тази клауза прави ясно разделени активите на Кооперацията от нейните пасиви. Това е опорочило извода на проверяващия екип и е направило доклада неверен.

Неправилно в заданието за прегледа на балансите – Покана за независими външни експерти от 17.02.2017 г., е разпоредено да се следва методиката на предишния проверяващ – "Миллиман" ООД, която вторият проверяващ - ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция", е следвало да прилага.

Вещото лице Орешаров в експертизата си подробно обосновава подхода си, който е и правилният, но не е ползван от ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон". Отделното оценяване на активите и пасивите на Кооперацията се оказва възможно, което се потвърждава от заключенията на вещите лица. Следователно, мотивът за забраната на КФН, Кооперацията да ограничи рисковия си профил, защото "активите и пасивите били свързани", е дълбоко погрешен и немотивиран, макар оповестен и възприет, както от "Миллиман" ООД, така и от КФН. Решенията на Съвета на пълномощниците на Кооперацията от 28.11.2016 г. и 12.12.2016 г. отново се игнорират мълчаливо като не се прилага разпоредбата на чл. 21, ал. 5 КЗ.

Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Д. Колев, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата – Комисията за финансов надзор (Комисията), счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по административното производство и счита, че в хода му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Прави подробен анализ на доказателствата по делото и сочи, че застрахователят не отговаря на изискванията на Платежоспособност II. Има две възможности за уреждане на заемното правоотношение между Кооперацията и застрахованите лица. Едната е – застрахованият заемател да изплати главницата и лихвата по заема, съответно – ако не ги е изплатил и настъпи застрахователно събитие, дължимата сума по заема се прихваща от застрахователната сума. Втората възможност е застрахователят да направи заема предсрочно изискуем и да събере сумата, която му се дължи още преди настъпване на застрахователно събитие. Както "Миллиман" ООД, така и ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция" (в т. 3. 2. от доклада), са изследвали и двете възможни хипотези, поради което неоснователно дружеството твърди, че докладите са непълни и не отразяват действителното състояние на собствени средства на Кооперацията. Както правилно са установили независимите оценители, в баланса си застрахователят не е оценил правилно активите си съобразно Устава и Общите условия, като некоректно е посочена стойността на кредитния актив. Разликата между изчисленията на Кооперацията и тези на независимия външен оценител (НВО) произтича от обстоятелството, че външният експерт е съобразил нормата на чл. 453 КЗ и е ограничил стойността на кредитния актив до стойността на паричните потоци на пасива, защото кредитният актив не може да надвишава застрахователното обезщетение.

Счита за правилно приетото от вещото лице Стоилкова, че е необходимо да се съобрази целта на извършения преглед на баланса - не одит по смисъла на МСФО, а проверка дали балансът на застрахователя отговаря на изискванията на Платежоспособност II.

Сочи, че оспореното решение е съобразено и с целта на закона, тъй като е гаранция за финансовата стабилност на застрахователя.

Моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Слабов.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Синдикална взаимозастрахователна кооперация е застраховател по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 КЗ, с лиценз № 30 от 10.08.1998 г., вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 9 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) на застрахователите с право на достъп до пазара на Европейския съюз и Европейското икономическо пространство (единния пазар). Кооперацията извършва застраховки по раздел І на Приложение № 1 от Кодекса за застраховането със или без застраховки "Злополука" и/или "Заболяване" на своите членове. Към 30.06.2016 г. Кооперацията има 41 035 застрахователни полици за застраховка "Живот", от които 23 949 са с изплащане на анюитети, 12 192 са рискови и 4 894 – смесени.

Уставът на дружеството е публично достъпен на http: //212.122.187. 59/public/index. php?lang=bg&language=bg-BG&option=com_content&view=category&layout=blog&id=2&Itemid=103&bridge=y&backId=2&act=LINK&tplId=Tpl_37&docId=4541837.

На 13.05.2016 г. Комисията за финансов надзор приема Методология за преглед на балансите на застрахователите в България (Методология), публично достъпна на https: //www. fsc. bg/bg/novini/kfn-prie-metodologii-za-proverka-na-balansite-na-zastrahovatelite-i-na-aktivite-na-pensionnite-fondove-8410. html.

На 14.07.2016 г., с Решение № 522-ЖЗ, Комисията за финансов надзор определя на Кооперацията независим външен оценител "MILLIMAN SP. Z O. O.", Полша. Решението е влязло в сила.

На 10.01.2017 г., с вх. № 38-00-510, "MILLIMAN SP. Z O. O.", Полша представя в Комисията за финансов надзор прегледа на балансите на Синдикална взаимозастрахователна кооперация.

В доклада външният оценител коригира актива и пасива по баланса на Кооперацията и установява, че превишението на активите над пасивите на баланса по Платежоспособност II към 30.06.2016 г. е дефицит – отрицателна величина в размер на – (минус) 2 741 991 лева или задълженията на Кооперацията превишават активите й.

Съгласно заключенията на независимия външен експерт стойността на минималното капиталово изискване (МКИ) (долна граница) е 7 400 000 лв., а капиталовото изискване за платежоспособност (КИП) на кооперацията към 30.06.2016 г. след корекции е изчислено в размер на 2 692 000 лв.

В резултат на преизчислението от независимия външен експерт, към 30.06.2016 г. е установен недостиг на допустими собствени средства на Кооперацията за покритие на МКИ - 10 142 000 лв. и КИП - 5 434 000 лв.

На 3.02.2017 г. докладите за резултатите от прегледа на балансите и за резултатите от стрес тестовете на застрахователите и презастрахователите са публикувани на електронната страница на Комисията за финансов надзор https: //www. fsc. bg/bg/novini/zastrahovatelniyat-sektor-i-dopalnitelnoto-pensionnoto-osiguryavane-v-balgariya-sa-stabilni-pokazvat-pregleda-na-aktivite-na-pensionnite-fondove-pregleda-na-balansa-na-zastrahovatelite-i-prezastrahovatelite-i-stres-testovete-na-zastrahovatelite-i-prezastr-8370. html.

На 03.02.2017 г. пълният доклад за резултатите от прегледа на балансите и за резултатите от стрес тестовете на застрахователите и презастрахователите е публикуван и на страницата на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA) - https: //eiopa. europa. eu/publications/other-documemts.

На 27.02.2017 г., на основание чл. 117 КЗ, Комисията е приела Констативен протокол №Р-04-ЗЗ от 24.02.2017 г. за преизчисляване на финансови показатели на Кооперацията за надзорни цели.

На 10.03.2017 г. е издадено Решение № 387-ЖЗ на Комисията за финансов надзор, с което на основание чл. 18, ал. 2, вр. чл. 11 от Закона за Комисията за финансов надзор, КФН е разпоредила на кооперацията в 30-дневен срок от получаване на решението да:

1. отрази във финансовите си отчети към 30.06.2016 г. резултатите от прегледа, посочени в доклада, изготвен като резултат от прегледа на баланса на застрахователя от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша, назначен с Решение № 522-ЖЗ от 14.07.2016 г. на Комисията за финансов надзор. Отразяването на резултата да е в съответствие с представените от независимия външен експерт, след извършване на прегледа, образци за количествено отчитане (по Регламент за изпълнение (ЕС) № 2015/2450 на Комисията от 2 декември 2015 г.) към 30.06.2016 г.

2. да представи в Комисията за финансов надзор отново като корекция образците за количествено отчитане по Регламент за изпълнение (ЕС) № 2015/2450 с информация към 30.06.2016 г., като бъдат отразени констатациите от доклада по точка 1.

С Решение № 2680 от 1.03.2018 г. по адм. д. № 4174/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с Решение № 8349 от 4.06.2019 г. по адм. д. № 6299/2018 г. на ВАС, петчленен състав, жалбата на Синдикална взаимозастрахователна кооперация, седалище и адрес на управление гр. София срещу Решение № 387-ЖЗ от 10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор, е отхвърлена.

С Решение № 389-ЖЗ от 10.03.2017 г., КФН прилага принудителна административна мярка на Кооперацията във връзка с констатирания недостиг на допустими собствени средства за покритие на МКИ.

В изпълнение на посоченото решение, с писмо вх. № РГ-10-30-02 от 7.04.2017 г., Кооперацията представя краткосрочен план за възстановяване на допустимите основни собствени средства за покритие на МКИ съгласно чл. 215, ал. 2 КЗ.

С Решение № 700-ЖЗ от 10.05.2017 г., КФН отказва да одобри представения краткосрочен план за възстановяване на допустимите основни собствени средства за покритие на МКИ съгласно чл. 215, ал. 2 КЗ.

На 17.02.2017 г. Комисията за финансов надзор одобрява покана до независими външни експерти за преглед на балансите на застрахователите и презастрахователите. Поканата е публикувана на електронната страница на Комисията - https: //www. fsc. bg/bg/novini/pokana-za-nezavisimi-vanshni-eksperti-8388. html.

На 21.03.2017 г., с Решение № 500-ЖЗ, Комисията за финансов надзор определя на Кооперацията независим външен експерт ДЗЗД "ГД КОНСОРЦИУМ ГРАНТ ТОРНТОН БЪЛГАРИЯ-ГЪРЦИЯ", който в съответствие с Методологията, приета с Решение на КФН по Протокол № 13 от 23 февруари 2017 г., да извърши проверка на баланса на Кооперацията към 31.12.2016 г. Решението е влязло в сила.

На 14.06.2017 г., с вх. № 10-00-13, ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция" представя в Комисията за финансов надзор доклад за прегледа на баланса на Кооперацията към 31.12.2016 г.

Съгласно заключенията на независимия външен експерт капиталовото изискване за платежоспособност (КИП) на Кооперацията към 31 декември 2016 г., след корекции, е изчислено в размер на 18 911 558 лв., а стойността на МКИ (долна граница) е 7 400 000 лв.

Стойността на собствените средства, предназначени за покриване на КИП и МКИ към 31.12.2016 г., след корекциите, направени от независимия външен експерт във връзка с прегледа на баланса, е отрицателна величина в размер на - (минус) 691 576 лв., т. е. налице е съществен недостиг на допустими собствени средства за покритие на МКИ и на КИП. В резултат на преизчислената от независимия външен експерт стойност на допустимите собствени средства, коефициентите на покритие съгласно представения доклад на независимия външен експерт, съответно на КИП и МКИ с допустими собствени средства, също са отрицателни величини в размер на (4) % и на (9) %, което показва повече от 100 % недостиг.

Установеният недостиг на допустими собствени средства на СиВЗК за покритие на КИП и МКИ към 31.12.2016 г. е съответно 19 603 134 лв. и 8 091 576 лв.

Видно от Протокол № 31 от 28.11.2016 г., е проведено заседание на Съвета на пълномощниците на Кооперацията и са взети следните решения:

Решение № 1: "СП на СиВЗК апелира членовете на Кооперацията, които имат желание, да увеличат размера на дяловите си вноски до достигане на достатъчно превишение на актива над пасива/задълженията (по смисъла на КЗ и Директива 138/2009/ЕС);

Решение № 2: "Събранието взема решение за събиране на допълнителни вноски от членовете в размер равен на не по-малко от една годишна застрахователна премия до достигане на достатъчни по обем собствени средства, но не по-малко от 12 милиона лева общо внесени допълнителни вноски. Събирането на допълнителните вноски да започне от 1.03.2017 година и да приключи не по-късно от 31.12.2017 година";

Решение № 3: "При условие, че по решение едно на точката от ДР (допълнителния ред), чрез увеличаване на дяловите вноски на желаещите членове, собствените средства на Кооперацията достигнат необходимото равнище до 31.01.2017 година, да отпадне решението за набавянето на собствени средства чрез набиране на допълнителни вноски от членовете, съгласно предвиденото в решение две по точката от ДР";

Решение № 4: "С оглед постигането на задоволителна платежоспособност, по смисъла на КЗ и Директива 138/2009/ЕС, считано от 1.12.2016 г. СиВЗК намалява плащанията по всички основни застраховки с 20 % (двадесет на сто). Плащанията по допълнителните застраховки да се запазят. По рискови застраховки ЗТП да се коригират, като се изравни размерът на нето и бруто премията ".

С Решение по Протокол № 31-А от 12.12.2016 г., Съветът на пълномощниците на Кооперацията, е приел в текста на решението от 28.11.2016 г. за намаляване на плащанията по основните застраховки, да се добави "до" преди думата 20 %, а след текста на решението да се допише изречение със следния текст "Конкретният размер на намалението на плащанията по основните застраховки, да се определя от риск – мениджъра на кооперацията.".

Видно от доклада на ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция" от прегледа на баланса на застрахователя към 31.12.2016 г., е установено, че реално парична транзакция през банкова сметка няма.

На 16.01.2017 г. е сключен договор № 081406013 между СиВЗК -заемодател, и Б. Георгиев - заемател, за заемната сума в размер на 12 млн. лв. и 3 млн. лв., или общо 15 млн. лв., отпуснати от СиВЗК на нейния председател и член-кооператор Б. Георгиев. Договорът за заем № 081406013 е представен в КФН с писмо №РГ-10-30-2 от 17.05.2017 г.

Внасянето на паричните дялови вноски на Б. Георгиев, в размер на 15 млн. лв., в капитала на СиВЗК се извършва чрез прихващане на неговото вземане по предоставения от кооперацията заем.

На 16.01.2017 г. и 28.02.2017 г. са извършени прихващания на вземанията на Б. Георгиев по заема от 16.01.2017 г., общо в размер на 15 млн. лв. (съответно 12 млн. лв. и 3 млн. лв.).

В писмо, вх. № РГ-10-30-2 от 7.04.2017 г., Кооперацията сочи, че източници на средствата за увеличение на капитала й е събиране на допълнителни и/или дялови вноски от членовете на кооперацията в резултат на решение на Съвета на пълномощниците от 28.11.2016 г.

От представените в КФН справки от Кооперацията към 31.12.2016 г. и 31.03.2017 г., с писма, вх. № 10-10-П-371 от 22.05.2017 г. и вх. № 10-10-П-293 от 16.05.2017 г., сравнени с коригирания баланс по Платежоспособност II към 30.06.2016 г., в резултат от направения преглед на баланса на застрахователя от независимия външен експерт, е видно извършеното намаление на пасива на застрахователя към 31.12.2016 г. и към 31.03.2017 г.

В хил. лв.

30.06.2016 г.

31.12.2016 г.

31.03.2017 г.

Заеми по полици

107 022

118 253

115 001

Общо активи

107 953

134 144

130 489

Технически резерви - Живот

110 377

74 189

70 289

Общо пасиви

110 695

74 430

75 081

Превишение на активите над пасивите

• 2 742

59 714

55 408

Същевременно, Кооперацията представя в КФН нови количествени справки по Платежоспособност II за същите отчетни периоди (с писма с вх. № 10-10-П- 479/09.06.2017 г. и вх. № 10-10-П-478/08.06.2017 г.).

Резултатите, отчетени в новите количествени справки по Платежоспособност II към 31.12.2016 г. и към 31.03.2017 г. са следните:

В хил. лв.

31.12.2016 г.

31.03.2017 г.

Заеми по полици

118 272

115 000

Общо активи

134 163

131 457

Технически резерви - Живот

119 975

119 622

Общо пасиви

123 867

119 941

Превишение на активите над пасивите

10 295

11 516

Допълнително с писмо, вх. № 38-00-26 от 9.06.2017 г., ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция" информира КФН, за забавяне на процеса на набиране на информация в резултат на поведението на Кооперацията.

На 16.06.2017 г. е издадено Решение № 879-ЖЗ, с което Комисията, на основание чл. 13, ал. 1, т. 10 и 26 ЗКФН, чл. 588, ал. 4, предл. второ и ал. 5, чл. 587, ал. 6, чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, чл. 587, ал. 3, т. 3 КЗ, във връзка с констатираното неспазване на минималното капиталово изискване, е забранила свободното разпореждане с активи на Кооперацията за срок от един месец, считано от датата на издаване на решението.

Обжалваното решение е мотивирано след възприемане на корекциите, извършени от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша, като е установено, че превишението на активите над пасивите на баланса по Платежоспособност II към 30.06.2016 г. намалява с 20 295 159 лв. и е преизчислено в размер на (2 741 991) лв., в резултат на което допустимите собствени средства за покриване на капиталовите изисквания (МКИ и КИП), са отрицателна величина и не са достатъчни.

Установеният недостиг на допустими собствени средства на Кооперацията за покритие на МКИ и КИП към 30.06.2016 г. е съответно 10 142 000 лева и 5 434 000 лева.

Следващият мотив са възприетите корекции от независимия външен експерт ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция", България и Гърция, като е установено, че стойността на собствените средства, предназначени за покриване на КИП и МКИ към 31.12.2016 г., е отрицателна величина в размер на (минус) 691 576 лева, т. е. налице е съществен недостиг на допустими собствени средства за покритие на МКИ и КИП, като коефициентът на покритие по посочените величини е съответно 4 % и 9 %, което показва повече от 100% недостиг.

Установеният недостиг на допустими собствени средства на Кооперацията за покритие на МКИ и КИП към 31.12.2016 г. е съответно 19 603 134 лева и 8 091 576 лева.

Установено е, че в административното производство застрахователят представя разнопосочна и противоречиви информация относно балансовите си показатели, превишение на активите над пасивите, собствените средства и изпълнението на капиталовите изисквания към 31.12.2016 г. и 31.03.2017 г.

Вноската, посочена като направена от Б. Георгиев за увеличаване капитала на Кооперацията, не е приета за елемент от основните собствени средства и не може да бъде използвана за покритие на МКИ, тъй като това е в нарушение на чл. 164, ал. 3 КЗ.

В обобщение е прието, че Кооперацията не изпълнява минималното капиталово изискване към 31.12.2016 г. и 31.03.2017 г.

В хода на съдебното производство съдът, по искане на жалбоподателя, допусна съдебна експертиза като назначи две вещи лица – специалист по застрахователно дело и одитор, които дадоха заключения, които съдът прие.

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение № 389-ЖЗ приема от правна страна следното:

Оспореният административен акт е издаден на основание чл. 13, ал. 1, т. 10 и 26 ЗКФН, чл. 588, ал. 4, предл. второ и ал. 5, чл. 587, ал. 6, чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, чл. 587, ал. 3, т. 3 КЗ. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 26 ЗКФН (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 57 от 14.07.2017 г.), Комисията осъществява и други правомощия, изрично предвидени със закон. В съответствие с чл. 588, ал. 4, предл. второ КЗ, принудителните административни мерки по чл. 587, ал. 3 се прилагат с писмено мотивирано решение на комисията.

Оспореното решение е издадено в писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити.

По изложените съображения съдът намира, че решението е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма

При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство е започнало по инициатива на административния орган. Съгласно чл. 587, ал. 6 КЗ (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 15 от 2018 г., в сила от 16.02.2018 г.), при прилагане на принудителни административни мерки по чл. 587, ал. 3, т. 3 КЗ, разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс относно обясненията и възраженията на заинтересованите лица не се прилагат.

Обжалваното решение е в съответствие с материалния закон.

Разпоредбата на чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 КЗ предвижда, че Комисията или заместник-председателят може да прилагат мерките по ал. 2 и 3, когато установят, че застраховател, презастраховател, негови служители, всяко от лицата по чл. 80, лица, които сключват сделки за сметка на застрахователя или презастрахователя, акционери или член-кооператори, притежаващи пряко, заедно със или чрез свързани лица 10 или повече от 10 на сто от гласовете в общото събрание или от капитала на застрахователя или презастрахователя, са извършили действия или са допуснали бездействия, които могат да доведат или са довели до: нарушаване разпоредбите на този кодекс, на подзаконовите актове по прилагането му, на пряко приложимото право на Европейския съюз, на актове на комисията или на заместник-председателя или на политиките на застрахователя или презастрахователя по чл. 77; възпрепятстване на упражняването на застрахователния надзор; застрашаване на финансовата или организационната стабилност на застраховател или презастраховател; застрашаване интересите на ползвателите на застрахователни услуги.

В случаите по ал. 1 комисията, по предложение на заместник-председателя, може да ограничи или забрани свободното разпореждане с активи в случаите на нарушение по чл. 123 или на други разпоредби, свързани с образуването на техническите резерви, при констатирано неспазване на минималното капиталово изискване, съответно на минималния гаранционен капитал, както и на капиталовото изискване за платежоспособност, съответно на границата на платежоспособност, както и при отнемане лиценз на застрахователя или презастрахователя - чл. 587, ал. 3, т. 3 КЗ.

Спорният по делото въпрос е към 30.12.2016 г. и 31.03.2017 г. спазено ли е минималното капиталово изискване от застрахователя, за да са налице предпоставките за прилагане на процесната ПАМ.

Както бе посочено по-горе жалбоподателят е застраховател, който притежава лиценз, издаден по реда и при условията на Кодекса за застраховането – чл. 12, ал. 1, т. 1, вр. § 21, т. е. местен застраховател. Вписан е в регистъра на Комисията за финансов надзор по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 9 ЗКФН, прилага изискванията по част втора, дял трети на кодекса и има достъп до единния пазар. С оглед на това освен разпоредбите на част втора, дял трети от Кодекса за застраховането, за него са задължителни и относимите актове на Европейския съюз и в частност Директива 2009/138 (Платежоспособност ІІ), която Кодексът на застраховането транспонира – чл. 15, ал. 2 КЗ.

Правноорганизационната форма, в която съществува жалбоподателят, е кооперация. Кооперацията е една от предвидените в чл. 15, ал. 1 КЗ, съответно в Приложение ІІІ, Б. (2) от Директива 2009/138, правни форми на сдружение на физически лица с установено устройство и обособено имущество, които могат да бъдат застраховател.

Съгласно чл. 4 от Устава на Кооперацията тя има за предмет на дейност един или повече класове застраховки по раздел І от Приложение № 1 на Кодекса за застраховане със или без застраховка "Злополука" и/или "Заболяване". Раздел І на Приложение № 1 обхваща класовете животозастраховане.

Материалната законосъобразност на обжалваното решение на КФН следва да бъде преценена на основата на регламентираното в част втора, дял трети "Изисквания към финансовото състояние за застрахователи с право на достъп до единния пазар и за презастрахователи" на Кодекса за застраховането, съответно на дял първи, глава шеста "Правила за оценка на активи и пасиви, технически резерви, собствени средства, капиталово изискване за платежоспособност, минимално капиталово изискване и инвестиционни правила" на Директива 2009/138.

Както вече беше посочено, Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор е издадено на основание чл. 18, ал. 2, вр. чл. 11 от ЗКФН и с него КФН е разпоредила на кооперацията да отрази във финансовите си отчети към 30.06.2016 г. резултатите от прегледа на баланса на застрахователя от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша, назначен с Решение № 522-ЖЗ от 14.07.2016 г. на КФН.

Стойността на превишението на активите над пасивите към 30.06.2016 г., посочена в процесното решение, се основава изцяло на констатациите и корекциите от същия преглед на баланса на застрахователя, извършен от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша. Резултатите от процесното преизчисление на стойността на превишението на активите над пасивите напълно съвпадат с резултатите, представени от независимия външен експерт. С влязлото в сила Решение № 2680 от 1.03.2018 г. по адм. дело № 4174/2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, е прието, че разпореденото с Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на КФН намаление на активите и пасивите на кооперацията въз основа на прегледа на баланса на застрахователя, извършен от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша, съответства на релевантната нормативна уредба – чл. 152–168 КЗ, чл. 75–86 от Платежоспособност ІІ, релевантните разпоредби на Делегирания регламент № 2015/35, Насоките на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване. Намалението на стойността на актива на застрахователя е в размер на ЗЗ 439 060 лв., а намалението на пасива е в размер на 13 143 900 лв. В резултат на така установените стойности на актива и пасива разликата между двете от 17 553 168, 00 лв. превишение на актива става 2 741 991, 00 лв. превишение на пасива над актива. Въз основа на така установените стойности на актива и пасива по баланса на кооперацията, съдът е преценил като законосъобразен извода на независимия външен експерт за несъответствие на изискванията на капиталовото изискване за платежоспособност и на минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 169-192 КЗ, съответно на релевантните разпоредби чл. 100-129 от Директива 2009/138, на релевантните разпоредби чл. 83-253 Делегиран регламент № 2015/35, на насоките на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване и на Международните стандарти за финансово оценяване. В резултат на направените корекции на активите и пасивите е установено по безспорен начин, че кооперацията не отговаря на капиталовото изискване за платежоспособност по смисъла на чл. 169 КЗ и на минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 191 КЗ, съответно по смисъла на чл. 100 и 128 от Платежоспособност ІІ към 30.06.2016 г.

След като спорът относно несъответствието на кооперацията с капиталовото изискване за платежоспособност по смисъла на чл. 169 КЗ и минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 191 КЗ (съгласно чл. 191 от КЗ, минималното капиталово изискване е минималният размер, на който трябва да се равняват допустимите основни собствени средства на застрахователя или презастрахователя) е решен с влязло в сила съдебно решение и съгласно същото това съдебно решение несъответствието е било налице към 30.06.2016 г., в настоящия случай по безспорен начин се установява неспазване на минималното капиталово изискване към 30.06.2016 г.

По отношение на оплакванията на жалбоподателя касаещи съдържанието на прегледа на независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O., Полша и извършените с него корекции, включително и на ползвания от него метод, е налице влязло в сила съдебно решение, което се ползва със силата на пресъдено нещо по отношение на това спорно право. При наличие на цитираното влязло в сила съдебно решение безпредметно се явява и обсъждането на заключението на вещото лице доц. Орешаров в тази му част, съгласно което активите на СиВЗК не са оценени правилно и напълно от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O. Без да бъде обсъждано в подробности, относно заключението на вещото лице Стоилкова следва само да бъде отбелязано, че неговите констатации в тази им част кореспондират на изложеното в прегледа, изготвен от независимия външен експерт Milliman, Sp. Zo. O.

Материалната законосъобразност на процесното решение следва да бъде преценена на основата на регламентираното в част втора, дял трети "Изисквания към финансовото състояние за застрахователи с право на достъп до единния пазар и за презастрахователи" на Кодекса за застраховането, съответно на дял първи, глава шеста "Правила за оценка на активи и пасиви, технически резерви, собствени средства, капиталово изискване за платежоспособност, минимално капиталово изискване и инвестиционни правила" на Директива 2009/138, както и на Методологията за провеждане на прегледа на балансите на застрахователите.

Видно от Методологията основните цели на прегледа на балансите на застрахователите са: 1) оценка на адекватността на техническите резерви с цел да се получи разумна приблизителна оценка на икономическата стойност на съответните технически резерви; 2) оценка на подходящността на принципите за признаване и оценка; 3) оценка на ефективността на прехвърлянето на рискове на трети страни; 4) преизчисляване на пруденциалните показатели; 5) преглед на рисковете на застрахователите.

Оценката, съгласно Методологията, следва да се извърши в съответствие с изискванията на: 1) Платежоспособност ІІ (Директива 2009/138); 2) Технически стандарти за прилагане на Платежоспособност ІІ, приети от Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване, достъпни на адрес: [ел. адрес] - проверено към датата на приключване на устните състезания; 3) Делегиран регламент 2015/35; 4) Директива 2014/51/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година за изменение на Директива 2003/71/ЕО, Директива 2009/138/ЕО, Регламент (ЕО) № 1060/2009, Регламент (ЕО) № 1094/2010 и Регламент (ЕО) № 1095/2010 във връзка с правомощията на Европейския надзорен орган (Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване) и на Европейския надзорен орган (Европейския орган за ценни книжа и пазари) (Директива 2014/51, Омнибус ІІ); 5) Насоки на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване по прилагането на Платежоспособност ІІ и Делегиран Регламент № 2015/51 – достъпни на адрес: https: //www. fsc. bg/bg/normativna-uredba/nasoki-i-preporaki/eiopa/nasoki-na-eiopa-za-podgotovka-za-prilagane-na-platezhosposobnost-ii/

Следователно, контролът за съответствие на оспорения акт с материалния закон следва да бъде извършен спрямо тези нормативни и регулаторни актове.

Съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Общото събрание на Гражданската колегия на Върховния съд мотивите на един индивидуален административен акт могат да предхождат издаването на акта и да се съдържат в документ, създаден с оглед на предстоящото издаване на акта, стига разбира се, органът да е инкорпорирал този документ в акта си. В случая мотивите за разпоредената промяна са посочени в прегледа на Кооперацията, извършени от независимите външни оценители, които документи изрично са инкорпорирани в оспореното решение.

При така поставените цели на прегледа и релевантната нормативна уредба независимият външен оценител ДЗЗД "ГД Консорциум Грант Торнтон България - Гърция", България и Гърция е установил определени несъответствия при оценка на пасивите и активите на жалбоподателя като е предложил корекции в баланса му.

Общо корекциите на независимия външен експерт/оценител (НВЕ/НВО) по баланса на дружеството са посочени на стр. 8 от доклада.

По т. 3.2.7 "Суми, дължими по отношение на позиции от собствени средства или начални средства, поискани, но още неплатени" е извършена корекция в размер на 15 000 000 лева, а по т. 3.2.4 "Заеми по полици" е извършена корекция в размер на 45 177 561 лева.

Извършена е обща корекция от НВЕ в размер на 60 405 405 лева, като е установено, че общото превишение на активите над пасивите по БП II след корекции е 691 576 лева.

По отношение на т. 3.2.4 "Заеми по полици", в доклада е отразено "Отписване на вземания за предоставени заеми по полици, класифицирани в позицията "Заеми по полици" до очакваната им възстановима стойност, съгласно приет модел за оценка на вземанията по заеми към 30.06.2016 г. по подход на предходния НВЕ - Milliman, Sp. Zo. O., Полша. Както беше посочено по-горе по отношение на оценката извършена от НВЕ Milliman, Sp. Zo. O., Полша, включително използваният модел, е налице влязло в сила съдебно решение, с което със силата на пресъдено нещо този спор е решен.

По делото е безспорно, че бизнес моделът на Кооперацията се базира на сключването на групови застраховки "Живот" с работодатели за застраховане на наети от тях по трудов договор лица. Договорените размери на застрахователните премии са равни на максималния размер на данъчно облекчените премии за застраховка "Живот" – 10 % от месечната данъчна основа за доходи от трудови правоотношения, съгласно чл. 19, ал. 2 от Закона за данъка върху дохода на физическите лица (ЗДДФЛ).

В съответствие с чл. 453 КЗ в договорите за групови застраховки "Живот" е договорено предоставянето на заем като правата на застрахованите лица са постоянно предявени - претенцията се удовлетворява всеки месец. След договора за групова застраховка между Кооперацията и работодателя – застраховащ, се сключва договор за начина на изплащането на ежемесечния заем, който е наречен "субсидия". Съгласно договореното от дължимата от застрахования бруто застрахователна премия работодателят прихваща дължимия от застрахователя заем (субсидия) срещу застраховка "Живот" в размер на 90 % от застрахователната премия и го изплаща на застрахованото лице от името и за сметка на застрахователя, ведно с месечното му трудово възнаграждение – по начина, по който се изплаща трудовото възнаграждение. В застрахователните договори не са договаряни срок за погасяване на заема и размер на дължимата лихва.

Този начин на предоставяне на застраховките "Живот" и на заема срещу тях е установен от независимия външен оценител, от двете вещи лица, които са представили самостоятелни заключения по делото, и не се оспорва от жалбоподателя.

Безспорно по делото е, че в Устава на Кооперацията – чл. 14, ал. 1, т. 8, б. "б", редакция към процесния период, е посочено, че членът на Кооперацията има право да получи заеми, предоставени му по реда на чл. 453 КЗ или по друг ред. Заемите по реда на чл. 453 КЗ или по реда на чл. 240, ал. 4 КЗ (отм.); могат да станат изискуеми от Кооперацията по всяко време от действието на договорите/членство/ата на кооператора/ите. "

Безспорно е също, че в чл. 41, ал. 8 на Общите условия на Кооперацията е посочено, че: "срещу застраховка "Живот" на застрахования може да се отпусне заем от застрахователя до размера на откупната стойност. Условията и реда за отпускането, погасяването и лихвата по заема се уреждат в застрахователния договор. Когато застрахователното събитие е настъпило и заемът не е бил погасен, той става изискуем към датата на настъпване на застрахователното събитие. В този случай застрахователят изплаща дължимата застрахователна сума, намалена с общата сума на главницата, лихвите и разноските по заема към датата на настъпването на застрахователното събитие. По всяко време застрахователят може да направи заемът изискуем – по своя преценка. " – публично достъпни на адрес http: //www. sivzk. com/docs/ouSiVZK. html.

Следователно, вземането на Кооперацията за заема може да стане изискуемо или при настъпване на застрахователното събитие, или при обявяването на заема за предсрочно изискуем от застрахователя.

По делото не се спори, че в досегашната си практика Кооперацията не е упражнила нито веднъж правото си да изиска предсрочно погасяване на заема.

Съгласно чл. 118, ал. 1 КЗ, съответно чл. 76 от Платежоспособност ІІ, застрахователят е длъжен да формира технически резерви. Следователно, техническите резерви са нормативно установено изискване за застрахователя. Те се отчитат в пасива на баланса му – алинея 3 на чл. 118 КЗ, и съгласно чл. 115, т. 2 КЗ, съответно чл. 76 (1) от Платежоспособност ІІ, гарантират всички застрахователни задължения към титулярите на полица и бенефициери по застрахователни и презастрахователни договори.

Стойността на техническите резерви е равна на сумата на най-добрата прогнозна оценка и добавка за риск – чл. 154, ал. 1 КЗ, съответно чл. 77 (1) Платежоспособност ІІ. Най-добрата прогнозна оценка съответства на вероятностно претеглената средна стойност на бъдещите парични потоци, като се вземе предвид стойността на парите във времето при прилагане на съответната срочна структура на безрисковия лихвен процент – чл. 154, ал. 2 КЗ, съответно чл. 77 (2) от Платежоспособност ІІ.

Стойността на отпуснатите от Кооперацията заеми – главница, лихви, разноски, е кредитен актив на застрахователя и намира отражение в активната част на баланса.

Тъй като застраховка "Живот", по смисъла на по т. 1, раздел І на Приложение № 1 от Кодекса за застраховането, е спестовна застраховка, съгласно чл. 452 КЗ, при нея, страните могат да договорят откупна стойност. Откупната стойност е договорена сума, която застрахователят е длъжен да изплати на застрахования при предсрочно прекратяване на договора и която представлява стойността на спестовната част от начислените премии, намалена с невъзстановените аквизиционни разходи, дължимите, но неплатени премийни вноски, непогасената сума по предоставен от застрахователя заем по договора, такса за откуп като получената стойност се увеличава с разпределения доход от инвестирането на спестовната част, съгласно условията на договора.

Законодателят в чл. 119, ал. 1 КЗ е определил видовете технически резерви, които застрахователите трябва да притежават. Точка 4 на разпоредбата визира математическия резерв. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредба № 27 от 29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователи и от презастрахователи (Наредба № 27, отм.), действаща към процесния период, математическият резерв се образува за посрещане на бъдещи плащания по застраховките по раздел І от Приложение № 1 от Кодекса за застраховането. А съгласно алинея 12 математическият резерв по даден застрахователен договор не може да бъде отрицателен и не може да бъде по-малък от размера на гарантираната откупна стойност към момента на определянето му.

Гарантираната откупна стойност е откупната стойност, която не включва увеличение с разпределения доход от инвестирането на спестовната част на застрахователната премия, тъй като разпределението на допълнителна доходност е въпрос на договореност между застрахователя и застрахования с оглед на последното изречение на чл. 452 КЗ. Въпрос на преценка на застрахователя е дали ще разпределя допълнителна доходност, получена от спестовната част на премията. Тогава, когато застрахователят не разпределя допълнителна доходност откупната стойност и гарантираната откупна стойност са равни.

При така установения механизъм на предоставяне на застраховки "Живот" и на заем срещу тези застраховки и релевантната нормативна уредба спорът по делото е за начина на оценяване на кредитния актив на Кооперацията – какъв трябва да бъде метода на оценяване на кредитния актив и обвързан ли е кредитният актив с пасива?

Съгласно чл. 152, ал. 1 КЗ, съответно чл. 75 от Директива 2009/138, застрахователят оценява активите и пасивите по следния начин: а) активите се оценяват на стойност, за която те могат да бъдат заменени в сделка при справедливи пазарни условия между независими, равнопоставени, осведомени и желаещи страни; и б) пасивите (задълженията) се оценяват на стойност, за която те могат да бъдат прехвърлени или уредени в сделка при справедливи пазарни условия между независими, равнопоставени, осведомени и желаещи страни.

Двете вещи лица еднозначно установяват, че визираният в чл. 152, ал. 1 КЗ, съответно в чл. 75 от Платежоспособност ІІ, метод за оценка на активите – по стойност, за която те могат да бъдат заменени в сделка при справедливи пазарни условия между независими, равнопоставени, осведомени и желаещи страни, в случая е неприложим, защото в страната реално не съществува действащ пазар на тези активи, а няма и пазарни свидетелства за продажбата им при нормативните условия. Не са налице котирани пазарни цени на действащи пазари за процесните активи, който метод е основен за оценка на активите и пасивите на застрахователите – чл. 10 (2) от Делегиран регламент № 2015/35.

С оглед на това и в съответствие с чл. 10 (3) от Делегиран регламент № 2015/35 застрахователят оценява активите и пасивите като използва котирани пазарни цени на действащи пазари за сходни активи или пасиви, коригирани с оглед на разликите. Сходни активи на действащ пазар и независимият външен експерт, и двете вещи лица установяват, че няма – не съществува действащ пазар по смисъла на Международен стандарт за финансово оценяване 13 "Оценяване по справедлива стойност", приложим с оглед на чл. 10 (4) от Платежоспособност ІІ, и котировки на пазарни цени на вземания по кредити, дадени на титуляри на застрахователни полици.

С оглед на това, и в съответствие с установеното в чл. 10 (5) от Платежоспособност ІІ, и двете вещи лица дават заключение за необходимостта от оценка на кредитния актив въз основа на алтернативни методи за оценка. При използване на алтернативни методи за оценка – чл. 10 (6) от Платежоспособност ІІ, застрахователите разчитат възможно най-малко на входящи данни, които са специфични за предприятието, и използват в максимална степен съответните пазарни данни, а когато няма на разположение съответни наблюдавани входящи данни, включително при липсваща активност на пазара по отношение на актива, предприятията си служат с ненаблюдавани данни, отразяващи допусканията, с които пазарните участници биха си послужили при ценообразуването на актива, включително допускания във връзка с риска. А съгласно чл. 10 (7) от Платежоспособност ІІ при използване на алтернативни методи застрахователите използват техники за оценяване, които са съгласувани с един или повече от следните подходи: пазарен подход, подход на базата на доходите и подход на разходите.

И двете вещи лица са единодушни, че в случая пазарният подход и подхода на разходите са неприложими – за приложимостта на пазарния подход не е налице пазар на кредитни вземания по застраховка "Живот", а за приложимостта на подхода на разходите не е налице промяна в годността и морално остаряване на актива. Приложим е подходът на базата на доходите (приходите). При подхода на базата на доходите паричните потоци или приходите или разходите, се превръщат в единна текуща сума. Справедливата стойност отразява текущите пазарни очаквания за тези бъдещи суми. Сред техниките за оценяване, които са съгласувани с подхода, с оглед на посочено в буква "б" на чл. 10 (7) от Платежоспособност ІІ, са техниките за оценяване въз основа на настоящата стойност, моделите на ценообразуване на опции и методът на допълнителните парични потоци, отчитани в рамките на повече от един период.

Вещото лице Орешаров счита, че дадените от жалбоподателя заеми срещу застраховка "Живот" по своята същност са заем за текущо потребление, с неопределен, но определяем матуритет, и се родеят с кредитите, отпускани със средства по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) от дружества, специализирани в кредитиране, тъй като и в двата случая се предоставят от предприятие, което се занимава с финанси, вписано в публичен регистър, предоставят се средства, които не са набирани чрез публично привличане на влогове или на други възстановими средства, предоставят се при по-висок риск от кредитните институции.

Въз основа на тази аналогия и на достъпната статистическа информация относно събираемостта на вземанията по кредити на финансови институции по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗКИ, вещото лице Орешаров определя справедливата стойност на кредитния актив (вземанията по заемите срещу застраховка "Живот") към 30.12.2016 г. на 93 987 хил. лв.

Вещото лице Стоилкова приема, че оценката на кредитния актив от 118 252 611 лв., представляваща отпуснатите заеми и лихви срещу застраховка "Живот" към 30.12.2016 г., е извършена, без да се отчетат реалните парични потоци, които могат да бъдат получени от застрахователя при изтичане на срока на полицата или при настъпване на застрахователното събитие, в съответствие с приходния подход.

НВО е коригирал стойностите на отпуснатите заеми срещу застраховка "Живот" и стойността на техническите резерви съответно на: 73 075 050 лева и 74 189 163 лева, като разликата между стойността определена от Кооперацията и тази от НВО по отношение на актива "Заеми по полици" е в размер на 45 177 561 лева.

Съпоставяйки данните към 30.06.2016 г. и 31.12.2016 г., вещото лице е установило, че балансовата стойност на отпуснатите от Кооперацията заеми към 30.06.2016 г. съгласно нейната оценка възлизат на 129 362 269 лева и е с 8 706 385 лева по-висока от най-добрата прогнозна оценка на техническите резерви – 120 655 884 лева. Към 31.12.2016 г. Кооперацията е оценила кредитния актив за 118 252 611 лева, а стойността на техническите резерви към същата дата е значително по-ниска – 74 189 163 лева.

Съгласно чл. 453 КЗ, когато застрахователното събитие настъпи и заемът не е бил погасен, той става изискуем към датата на настъпване на застрахователното събитие. Застрахователят изплаща дължимата застрахователна сума, която с оглед на чл. 453 КЗ е намалена с общата сума – главница, лихви, разноски, на заема. Тъй като стойността на заема не може да бъде по-висока от откупната стойност на застраховката – съгласно чл. 453 КЗ, Кооперацията не би могла, при настъпване на застрахователното събитие, при изтичане на срока на застраховката или при предсрочно изискване на заема, да очаква да получи сума, по-висока от задължението й или паричните потоци, свързани с пасивите на застрахователя.

Вещото лице Стоилкова сочи, че независимо от тези законови изисквания Кооперацията е оценила балансовата стойност на отпуснатите заеми на 118 252 611 лева, а балансовата стойност на най-добра прогнозна оценка на техническите резерви на 74 189 163, лв., т. е. балансовата стойност на техническите резерви е по-ниска от балансовата стойност на отпуснатите заеми, което с оглед на чл. 453 КЗ е недопустимо.

НВЕ на стр. 73 от доклада по този актив изрично сочи, че тъй като Кооперацията не ограничава потока по заемите с потока по техническите резерви се получава по-голяма стойност на заема отколкото стойността на техническите резерви.

Съдът кредитира заключението на вещото лице Стоилкова, което е в съответствие с извода на независимите външни оценители и на релевантната нормативна уредба.

Причините за това са следните:

Вещото лице Орешаров приема, както и вещото лице Стоилкова, и независимият оценител, че оценката на кредитния актив следва да се направи чрез подхода на базата на доходите. Член 9 (7) (б) от Делегиран Регламент № 2015/35 изрично регламентира същността на подхода на базата на доходите – превръщането на бъдещи суми (парични потоци, приходи, разходи) в единна текуща сума, както и начина на осъществяването му – справедливата стойност отразява текущите пазарни очаквания за тези бъдещи суми. Регламентирани са и техниките за оценяване, които са съгласувани с подхода – оценяване въз основа на настоящата стойност, моделите на ценообразуване на опции и модела на допълнителните парични потоци, отчитан в рамките на повече от един период.

За да приеме за неправилен оценъчния подход на външния независим оценител вещото лице Орешаров изхожда от установената в Устава и в Общите условия на Кооперацията възможност за изискуемост на вземанията по волята на застрахователя, а не чрез прихващане в момента на настъпване на застрахователното събитие, както приема независимия външен оценител и вещото лице Стоилкова На базата на това приемане и като отчита установената закономерност в събирането на заеми с подобна характеристика – кредити, предоставяни от финансови институции, вещото лице Орешаров оценява справедливата стойност на кредитните активи като намалява балансовата им стойност със статистически очакваната събираемост.

Това обаче е всъщност оценяване чрез подхода на пазарните сравнения по смисъла на Б5 от Международния стандарт за финансово оценяване 13 "Оценяване по справедлива стойност". Съгласно разпоредбата на Б5 при подхода на пазарните сравнения се използват цени и друга полезна информация, генерирана от пазарни сделки с идентични или сравними (т. е. подобни) активи или пасиви. Метода на остойностяване в съответствие с подхода на пазарните сравнения използва пазарни множители и включва матрично ценообразуване. Приетият от вещото лице Орешаров сходен продукт – кредит, предоставян от дружества, специализирани в кредитирането, т. е. от финансови институции по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗКИ, макар да разкрива определени сходни черти има и съществени специфики, които пряко влияят на самата събираемост на кредитите и на възможността установеният процент събираемост да бъде третиран като такъв за сходен продукт.

Преди всичко следва да се посочи, че видно от използваната от вещото лице Орешаров статистическа информация - същата касае общо всички видове правни субекти, ползватели на кредити от финансови институции, в т. ч. финансови и нефинансови предприятия, държавно управление, домакинства, както и различни видове кредити за домакинствата – потребителски, жилищни, други. Това разнообразие на субекта – заемополучател, и на вида кредит, трудно може да даде основание за приемането на достатъчна степен на сходство между кредита, предоставян от финансови институции, така, както е отчетен от статистиката, и заема по чл. 453 КЗ.

Така например, ноторно е, че жилищните кредите, обикновено, са обезпечени с ипотека, а потребителските кредити се отпускат при условията на Закона за потребителските кредити, като по силата на чл. 9, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1 от Закона за потребителските кредити (ЗПК) договорът за потребителски кредит задължително се сключва в писмена форма и трябва да съдържа всички елементи на кредитното правоотношение – по аргумент от чл. 10, ал. 2 ЗКП. Наред с това вземанията по кредитите, предоставени от финансови институции по чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗКИ, са обезпечени с много ефективни възможности за събиране от страна на заемодателя и със сериозни последици за заемополучателя при неизпълнение в срок на задължението, в т. ч. чрез инструментариума на принудителното събиране. Заемодателят по договора за застраховка "Живот" не разполага с такъв инструментариум, за да обезпечи събираемостта на вземането си.

С оглед на посочените разлики в заема по чл. 453 КЗ и кредитите, предоставяни от финансовите институции като общо понятие, прилагането буквално на статистически данни, относими за актив, който има сериозни различия с процесния кредитен актив, без да са приложени определени корективи, не съответства на изискванията на Международен стандарт за финансово оценяване 13 "Определяне на справедлива стойност" и в частност на Б5, Б6 и Б7, които най-малкото изискват набор от сравними елементи и различен множител за всеки от тях.

Видно от т. В. 10. "Заеми и ипотеки" на Методологията за прегледа на балансите на застрахователите едно от основните изисквания към проверяващите е да оценят изчисленията за справедливата стойност, изготвени от застрахователя, т. е. да извършат преглед на допусканията, използвани за дисконтиране на бъдещите парични потоци. В случая, независимият външен оценител е извършил такъв преглед и именно изводите от него – посочените на л. 64 от доклада пет принципа в основата на преизчисляването на кредитните стойности, са го мотивирали да извърши преоценката.

Съдът намира за съответен на релевантната нормативна уредба и извода на вещото лице Стоилкова досежно взаимната обвързаност на кредитния актив и пасива. Прегледа на баланса на застрахователите няма за цел да извърши одиторска проверка на финансовия отчет на застрахователя. Основните цели на проверката, както бяха посочени по-горе, са да се установят и коригират макроикономически дисбаланси и да се провери платежоспособността на застрахователите, а това налага да се прецени достоверността и адекватността на формиращите платежоспособността фактори.

Спазвайки принципа на чл. 75 от Платежоспособност ІІ, методиката на оценяване по смисъла на чл. 10 от Делегиран Регламент № 2015/35 и изискванията на чл. 453 КЗ независимият външен оценител и вещото лице Стоилкова обвързват паричните потоци, свързани с кредитния актив, с пасива на застрахователя. В случая, с оглед на спецификата на кредитния актив, е налице пряка негова обвързаност с пасива, защото кредитния актив предопределя пасива. Заемът е възможен само тогава, когато има сключена застраховка "Живот". Размерът на заема не може да бъде по-голям от откупната стойност на застраховката, а математическият резерв, който е част от техническите резерви, т. е. от пасива, не може да бъде отрицателен и по-малък от размера на гарантираната откупна стойност към момента на определянето му.

Изводите на вещото лице Орешаров се основават единствено на съществуващата принципна възможност за предсрочна изискуемост на вземанията по кредитите, а следва да се посочи, че първо, прегледът има за цел да оцени адекватността на техническите резерви по Платежоспособност ІІ, да направи оценка на принципите за признаване и оценка, да преизчисли преденциалните показатели на застрахователя и да направи преглед на рисковете за застрахователя и за целия сектор.

И второ, жалбоподателят няма исторически доказателства за упражнено право на изискуемост на вземането за заем, т. е. няма изобщо каквито и да било доказателства за ефективността и ефикасността на това право, няма доказателства за определени в договор лихви, разноски, срок на заема, практиката му на трансформиране на застраховките, по които е предоставил заем, в срочни (до 100 години) и на отлагане на отписването на дълга и най-важното, факта, че 97% от активите на компанията представляват кредити към титуляри на полици по никакъв начин не установяват съответност с разпоредбите на чл. 75 от Платежоспособност ІІ, на чл. 7 – 16 от Делегирания регламент № 2015/35, на Международните стандарти за финансово оценяване и на Насоки относно признаването и оценката на активи и пасиви, различни от техническите резерви (EIOPA-BoS-15/113 BG).

С оглед на горното съдът счита, че извършената от НВЕ корекция на посочения кредитен актив в размер на 45 177 561 лева е законосъобразна, съответно на релевантната нормативна уредба.

По законосъобразността на промяната по позиция 3.2.7 "Суми, дължими по отношение на позиции от собствени средства или начални средства, поискани, но още неплатени": независимият външен оценител е коригирал стойността на тези вземания с 15 000 000 лева. Посочената сума е следвало да бъде внесена в резултат на допълнителни вноски от членовете на Кооперацията в съответствие с решения на СП на Кооперацията от 28.11.2016 г. След преглед на счетоводните записи и изискване на необходимата информация, НВЕ е установил, че реално парична транзакция през банкова сметка няма. В отчета по Платежоспособност II в графа "Суми, дължими по отношение на позиции от собствени средства или начални средства, поискани, но още неплатени", е посочена на ред R0400 сумата от 15 000 хил. лв., което е доказателство, че средствата не са реално получени към 31.12.2016 г. и НВЕ правилно е извършил посочената корекция.

Стойността на собствените средства, предназначени за покриване на КИП и МКИ към 31.12.2016 г., след корекциите, направени от НВЕ е отрицателна величина в размер на (минус) 691 576 лева, т. е. налице е съществен недостиг на допустими собствени средства за покритие на МКИ и на КИП. Установеният недостиг на допустими собствени средства на Кооперацията за покритие на КИП и МКИ към 31.12.2016 г. е съответно 19 603 134 лева и 8 091 576 лева.

Съгласно чл. 21, ал. 5 КЗ, общото събрание на взаимозастрахователната кооперация може да вземе решение за намаляване на плащанията по застраховките с мнозинство две трети от представените на събранието член-кооператори.

В случая с решение на Съвета на пълномощниците (СП) на Кооперацията от 28.11.2016 г., изменено с решение от 12.12.2016 г., считано от 1.12.2016 г. Кооперацията намалява плащанията по всички основни застраховки с до 20 %. Плащанията по допълнителните застраховки се запазват. По рискови застраховки застрахователният технически план се коригира, като се изравни размерът на него и бруто премията. Конкретният размер на намалението на плащанията по основните застраховки се определя от риск – мениджъра на кооперацията.

Със Заповед № 291-Б от 27.12.2016 г. на председателя на УС на Кооперацията във връзка с посочените решения се определя "намалението на основните плащания по застраховките да се извърши с нула на сто, считано към 31.12.2016 г., т. е. към посочената дата не се извършва намаление на плащанията по застраховките, така както е прието в посочените решения на СП.

Вещото лице Стоилкова подробно е проследила отражението на решение на СП на Кооперацията от 28.11.2016 г., изменено с решение от 12.12.2016 г. към 30.12.2016 г. и 30.06.2017 г., като е направила подробно съпоставка на стойностите в таблицата на л. 23 и 24 от заключението (л. 447 и 448 от делото). Решението за намаление на плащанията по основните застраховки с 20 % е отразено от застрахователя в стойността на техническите резерви само в отчетите по Платежоспособност II, но не и в отчетите по МСФО.

За да се оцени платежоспособността на Кооперацията е необходимо да се анализира ефектът от ограничаване на рисковия профил на кооперацията както върху стойността на техническите резерви (пасива), така и върху размера на заемите по застраховка "Живот" (актива).

Дори да се приеме, че всички плащания по основни рискове са намалени с 20 % и Кооперацията прилага на практика взетото решение, то е необходимо да се установи коректно ли е оценен размера на техническите резерви по Платежоспособност II. От представените по делото писма се установява, че одиторите не са получили детайлна информация за начина на изчисление на техническите резерви, както изрично са отразили това в изготвения доклад. Не са представени аргументирани, достатъчни и уместни доказателства в подкрепа на извършените от Кооперацията съществени изменения в стойността на техническите резерви. Одиторите са направили опит да оценят и събираемостта на заемите и преди всичко на тези, които са преструктурирани – разсрочени, с удължени падежи. Заключението е, че поради това, че заемите са отпуснати на физически лица, е невъзможно да се изготви процедура за оценка на кредитния риск на контрагента. Изрично е отбелязано, че съществува риск от несъбираемост на кредита, предвид липсата на необходимите реквизити при отпускане на заема – лихвен процент, падежен план, като липсва информираност на заемополучателите за съществуването на заемите и тяхното дефиниране като "субсидии".

Същественото намаляване на техническите резерви от 110 377 хил. лв. към референтната дата на прегледа – 30.06.2016 г. на 74 189 хил. лв. към 31.12.2016 г. и на 70 289 хил. лв. към 31.03.2017 г. е резултат от изпълнение на решението на Кооперацията за редуциране с 20 % на плащанията по основните застраховки. Паричните потоци на кредитния актив се ограничават до съответните парични потоци на пасива и ако има намаление на пасива, съгласно взетото решение на Кооперацията, то стойността на кредитния актив в баланса на застрахователя би следвало да се намали по същия начин, в каквато насока е и заключението на вещото лице Стоилкова.

На 16.01.2017 г. е сключен договор № 081406013 между СиВЗК заемодател/ и Б. Георгиев /заемател/ за заемната сума в размер на 12 млн. лв. и 3 млн. лв., или общо 15 млн. лв., отпуснати от СиВЗК на нейния председател и член-кооператор Б. Георгиев. Договорът за заем № 081406013 е представен в КФН с писмо № РГ-10-30-2 от 17.05.2017 г. Не са представени доказателства за реално прехвърляне на парични средства от Кооперацията на Б. Георгиев.

На 16.01.2017 г. и 28.02.2017 г. са извършени прихващания на вземанията на Б. Георгиев по заема от 16.01.2017 г., общо в размер на 15 млн. лв. (съответно 12 млн. лв. и 3 млн. лв.). Внасянето на паричните дялови вноски на Б. Георгиев в размер на 15 000 000 лева, в капитала на Кооперацията се извършва не чрез плащане, а чрез прихващане.

Така описаната вноска не може да се приеме за капитал от първи ред по смисъла на чл. 69, б. "а", ii) от Делегиран регламент (ЕС) 2015/35, тъй като не отговаря на изискването на чл. 71, параграф 1, б. "в" – "позицията от основни собствени средства е непосредствено на разположение за покриване на загуби". В случая позицията не е непосредствено на разположение за покриване на загуби, тъй като не отговаря на изискванията посочени в Насока 6, т. 1. 35 от Насоките относно класификацията на собствени средства (EIOPA-BoS-14/168 BG) - позицията да е внесена и не са налице условия или зависимости по отношение на нейната способност да покрива загуби.

Съгласно чл. 21, ал. 2, изр. 1 и 2 КЗ (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 95 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г.), за достигане на абсолютния минимален размер на минималното капиталово изискване и капиталовото изискване за платежоспособност, съответно на минималния гаранционен капитал и границата на платежоспособност, общото събрание с мнозинство две трети от представените на събранието член-кооператори може да вземе решение за събиране на допълнителни и целеви вноски от член-кооператорите. Всички вноски в капитала на кооперацията са парични.

Следователно, вноската следва да е реална и парична, за да се приеме, че е налице увеличение на капитала.

В съответствие с материалния закон и по конкретно чл. 240, ал. 1 и чл. 26 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), са изводите на административния орган, че без реално предаване на сумата по договора за заем, договорът не може да бъде приет за действителен, като е разгледана и възможността по чл. 241 ЗЗД относно задължението да се даде заем.

Ето защо, правилно административният орган е приел, че вноската, посочена като направена от Б. Георгиев за увеличение на капитала на Кооперацията, не може да бъде използвана за покритие на МКИ на застрахователя и не може да формира елемент на собствени средства, който може непосредствено да покрива загуби съгласно посочените по-горе изисквания на Делегиран регламент (ЕС) 2015/35.

С оглед изложеното, към 31.03.2017 г., Кооперацията също не изпълнява минималното капиталово изискване.

От представените по делото справки в КФН с писма, вх. № 10-10-П-371 от 22.05.2017 г. и вх. № 10-10-П-293 от 16.05.2017 г. и с писма с вх. № 10-10-П- 479/9.06.2017 г. и вх. № 10-10-П-478/8.06.2017 г., резултатите от които са възпроизведени в таблиците на л. 9 от акта, се установява, че застрахователят представя за едни и същи периоди различна и противоречива информация относно балансовите си стойности, превишение на активите над пасивите, собствените средства и изпълнението на капиталовите изисквания към 31.12.2016 г. и 31.03.2017 г.

Следователно, към релевантните дати, Кооперацията не изпълнява изискването на чл. 164, ал. 3 КЗ, като не разполага по всяко време с допустими основни средства, най-малко равни на МКИ и са налице предпоставките за прилагане на процесната ПАМ по чл. 587, ал. 3, т. 3 КЗ.

По изложените съображения съдът приема, че обжалваното решение е издадено при спазване на материалноправните разпоредби.

Предвид съдържанието на възложените на жалбоподателя задължения и установените факти и обстоятелства по делото, съдът приема, че актът е съобразен и с целта на закона. Осигуряване на защитата на интересите на потребителите на застрахователните услуги и създаването на условия за развитието на стабилен, прозрачен и ефективен застрахователен пазар са едни от посочените в чл. 2 КЗ цели за регулацията на този вид обществени отношения.

Въз основа на гореизложеното съдът приема че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По изложените съображения жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Комисията за финансов надзор направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство от един юрисконсулт в размер на 200 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение