Решение № 8214 от 28.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014 2020 година и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството чрез юрисконсулт Н. Иванова срещу Решение 13 от 02.02.2023 год., постановено по адм. д. 751/2022 год. по описа на Административен съд - Велико Търново, с което е отменено Решение РД-02-14-1080/10.11.2022 год. на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014 2020 година и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на Община Велико Търново. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че при изписване на стойността на финансовата корекция в разпоредителната част на административния акт е допусната техническа грешка в числото в скобите. Това обаче не означавало, че финансовата корекция не е конкретизирана по основание и размер. Твърди, че финансовата корекция е правилно определена, а именно - 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 1/18.06.2020 год. сключен с изпълнител Минерва-КЛ ООД на стойност 7 060,50 лева без ДДС. Касаторът счита за неправилен извода на съда, че не е допуснато ограничаване на чуждестранните оператори с липсата на посочване на думата еквивалент по отношение на поставеното от възложителя изискване. Безспорно било установено, че в Обявлението за обществената поръчка в критериите за подбор при посочване на изискването Участникът трябва да разполага в екипа си с лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ не фигурира думата еквивалент, което означавало, че не е предоставена възможност на чуждестранни лица да участват в обществената поръчка. Това водело до дискриминирането им в сравнение с вписаните в регистъра по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) лица. Нарушени били принципите на ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Прави се искане съдът да отмени решението на административния съд и да отхвърли жалбата на Община Велико Търново. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, както и разноски за заплащане на държавна такса пред ВАС. Ответникът Община Велико Търново чрез юрисконсулт Я. Иванов в писмен отговор оспорва касационната жалба. Намира обжалваното решение за правилно и законосъобразно. Обоснован бил изводът на съда относно неправилното определяне на финансовата корекция в разпоредителната част на административния акт, тъй като не ставало ясно какво е числото 8 303,07, 58 лева с ДДС и как Националният орган е определил тази стойност. Ответникът счита, че като всяко публично вземане това за финансова корекция следва да бъде точно конкретизирано по основание и размер, а не да се извежда по тълкувателен път. В писмения отговор се изразява съгласие и с извода на съда относно липсата на допуснато нарушение на ЗОП, като се позовава на чл. 67, ал. 5 и чл. 60, ал. 1 ЗОП. В документацията на обществената поръчка на няколко места се съдържала думата еквивалент като същата е пренесена и в Обявлението за поръчката, което е публикувано и в Официалния вестник на Европейския съюз. Пак в Обявлението било посочено, че Чуждестранните лица представят еквивалентен документ от държавата, в която са установени. Тази информация се съдържала и в ЕЕДОП, където на стр. 5 било посочено-Ако е приложимо посочете дали икономическия оператор е регистриран в официален списък на одобрените икономически оператори или дали има еквивалентен сертификат. Прави искане съдът да остави в сила решението на Административен съд - Велико Търново като правилно и законосъобразно. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора предвид действителната фактическа и правно сложност на делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - Велико Търново е образувано по жалба на Община Велико Търново срещу Решение РД-02-14-1080/10.11.2022 год. на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014 2020 година и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция. С последното е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез въвеждане на ограничителен критерий за подбор по отношение на участниците, които следва да разполагат в екипа си с лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и да са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ без посочване на думата еквивалент отнасяща се до чуждестранни лица, което представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор 1/18.06.2020 год. с изпълнител Минерва-КЛ ООД на стойност 7 060,50 лева без ДДС. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден при съществено нарушение на изискването за форма и в противоречие с материалноправните разпоредби. На първо място съдът е приел, че в разпоредителната част на оспорения административен акт основата за изчисление на финансовата корекция е посочена неясно. Съдът е изчислил, че договорът, сключен с Минерва-КЛ ООД, е на стойност 7 060, 50 лева без ДДС и след приспадане на собствено участие в размер на 2 % допустимите разходи, върху които следва да бъде начислена финансовата корекция, са 8 303,15 лева, като такава сума не е посочена в решението. В диспозитива на оспореното решение е посочена сума 8 303, 07, 58 лева с ДДС, като не става ясно как е изчислена тя. Съдът не приема становището на административния договор за допусната техническа грешка предвид извода си, че всяка корекция следва да е определена по основание и размер, а не същият да се извежда по тълкувателен път. По горните съображения съдът е приел, че при издаването на акта е допуснато съществено нарушение на изискването за форма и това е самостоятелно основание за отмяна на акта. На второ място по отношение на твърдяното от органа нарушение на разпоредби от националното законодателство съдът е приел, че в действителност в обявлението за обществената поръчка възложителят при поставяне на условието Участникът трябва да разполага в екипа си с лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ не е предвидил чуждестранните лица да могат да представят еквивалентен документ, удостоверяващ вписването им в еквивалентен регистър. От цялостното съдържание на документацията на обществената поръчка обаче можело да се изведе извод, че ако участникът е чуждестранно лице, Наредба Е-РД-04-1 от 3.01.2018 г. за обстоятелствата, подлежащи на вписване в регистрите по Закона за енергийната ефективност, вписването и получаването на информация от тези регистри, условията и реда за придобиване на квалификация от консултантите по енергийна ефективност, то същото следва да представи еквивалентен документ чл. 67, ал. 5 и чл. 60, ал. 1 ЗОП. Тази информация се съдържала и в ЕЕДОП, където следвало да се посочи дали икономическият оператор е регистриран в официален списък на одобрените икономически оператори, или има еквивалентен сертификат. Съдът приема, че са спазени изискванията на чл. 67, ал. 1 и 6 ЗОП и конкретната липса на думата еквивалент в обявлението не препятства участието на чуждестранни лица в обществената поръчка, тъй като от указанията за подаване на ЕЕДОП става ясно, че за чуждестранните лица се предвижда представяне на съответните регистрации. Възложителят е гарантирал участие на чуждестранни лица в процедурата и като е публикувал обявлението в Официалния вестник на Европейския съюз. При извършена проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваният съдебен акт е валиден, допустим и правилен. Споделя се изводът на първоинстанционния съд, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция следва да е определена по основание и размер, а видно от административния акт това не е така в разпоредителната част на административния акт като размер на допустимите разходи, върху се определя финансовата корекция, е посочена сумата 8303,07,58 лева с ДДС. Така посочената стойност на допустимите разходи, от които следва да се определи финансовата корекция, налага тълкуване на волята на органа. Дори да се вземе предвид отразеното в Забележка финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, от стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %, то изчисленията показват, че максималната стойност на допустимите разходи е 8 303,15 лева, каквото число в разпоредителната част на акта няма. Не са дадени други указания във връзка с посочения размер на допустимите разходи, нито е указан начинът на изчислението им. Посочването на число с неопределена стойност в разпоредителната част на акта прави същия неясен и неразбираем, което представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, което от своя страна е самостоятелно основание за отмяната му. Неясната и неточна разпоредителна част на акта препятства адекватното упражняване на правото на защита на общината, както и препятства извършване на преценка за законосъобразност от страна на съда, тъй като волята на органа не може да се извежда по тълкувателен път. Във връзка с горното касационната инстанция намира възражението на касатора за допусната техническа грешка в диспозитива за неоснователно. По горните съображения решението на Административен съд - Велико Търново като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение