Решение № 5306 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2991/2017 г.

Решение № 5306 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2991/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "АНЕРП" ДЗЗД, гр. С., с участници в обединението "А." ООД и "НЕСС Чехия" ООД, подадена чрез упълномощен адв. Р. Е., против решение № 152 от 9.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК - 59/2017 г. От касационната жалба, от изразеното становище в съдебно заседание и от представените по делото писмени бележки могат да се извлекат касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател възпроизвежда възраженията си, релевирани с първоинстанционната жалба срещу атакувания акт на възложителя и твърди, че незаконосъобразно са допуснати до участие в процедурата останалите трима участници, които са оценени и класирани от възложителя, както и че техните оферти не отговарят на новите изисквания на възложителя, зададени с изменението на методиката за оценяване от 10.10.2016 г. Касаторът оспорва изводите на възложителя и на КЗК за законосъобразно отстраняване на ОБЕДИНЕНИЕ "АНЕРП" ДЗЗД от участие във възлагателната процедура. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията и оспореното от него решение на възложителя, като незаконосъобразни и неправилни и да върне преписката на възложителя със задължителни указания за отстраняване от участие на първите трима участници и за класиране на ОБЕДИНЕНИЕ "АНЕРП" ДЗЗД, като претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителният директор на "ТОПЛОФИКАЦИЯ" ЕАД, гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Петкова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата и излага подробни аргументи за законосъобразност и правилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "С." ЕООД, гр. Г., чрез упълномощен юрисконсулт Новакова заявава в съдебно заседание и с писмено становище оспорване на касационната жалба, като развива съображения за оставяне в сила атакуваното решение на КЗК. Заинтересованите страни - "АТОС АЙ ТИ ЕНД СОЛУШЪНС СЪРВИСИС" ЕООД, гр. С. и КОНСОРЦИУМ "С&Т ЮТИЛИТИ" с участници: "С&Т. Б." ЕООД, СК "С&T. Р." СРЛ и "С& T. К. У. Л.", не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че действията на възложителя по класиране на участниците и определяне на изпълнител са законосъобразни, като офертите на допуснатите участници "С." ООД, Консорциум "С§ Т Ютилити" и "А. А. Т. Солушън енд Сървисис" ЕООД отговарят на изискванията на възложителя, защото е установено, че предложения от участниците ключов експерт "Контрол на качеството" г-н Д. Р. отговаря на поставените от възложителя изисквания за образование, както и, че същият е оторизиран от производителя на софтуера за предоставяне на услуги по контрол на качеството на внедряването на предлагания софтуер, доказан е и изискуемия професионален опит, видно от Декларация за валидност на професионален опит от "САП България" ЕООД. Според участващия в делото прокурор касационният жалбоподател правилно не е допуснат до етап отваряне на ценовите предложения, тъй като техническото му предложение не е изготвено съобразно изискванията на възложителя, тъй като не покрива 21 от задължителните идентификатори и комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "АНЕРП" ДЗЗД, гр. С., с участници "А." ООД и "НЕСС Чехия" ООД, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 152 от 9.02.2017 г. е оставена без уважение жалбата на О. "АНЕРП" ДЗЗД срещу решение № ОП-Р-55/23.12.2016 г. на изпълнителния директор на "Т. С." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на интегрирана информационна система - интегрирано цялостно решение за управление на ресурсите", която процедура е открита с решение № ОП-Р 18 от дата 20.09.2016 г. и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че атакуваното решение № ОП-Р-55/23.12.2016 г. на възложителя е законосъобразен индивидуален административен акт. При извършения подробен фактически и правен анализ органът по преразглеждането е преценил, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспорения акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП /обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и отклонения от обявената документация за участие, включително заложената методика за оценяване и зададените задължителни изисквания от страна на възложителя. КЗК се е произнесла по инвокираните в първоинстанционната жалба обстоятелства и е счела, че всички въведени от жалбоподателя възражения, твърдения и оплаквания са неоснователни, което обстоятелство изисква оставяне оспорването без уважение. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № ОП-Р 18 от дата 20.09.2016 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на интегрирана информационна система - интегрирано цялостно решение за управление на ресурсите", с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В Раздел II. 2.4 от обявлението като "описание" е вписано, че поръчката цели доставка, внедряване и поддръжка на цялостна информационна система, обхващаща управление на финанси и контрол, управление на доставки, управление на проекти и инвестиции, управление на човешките ресурси, управление на клиенти, фактуриране, плащания и събиране на вземанията, управление на връзките и взаимоотношенията с клиенти, както и доставка на софтуерни лицензи и лицензи за бази данни, свързани с внедряването на новата система и осигуряване на експлоатационна среда. Безспорно е установено, че участниците следва да разполагат с определен екип от експерти, който трябва да отговаря на изрично формулирани от възложителя минимални изисквания. По отношение на изискуемия ключов експерт "Контрол на качеството" същият следва да притежава висше образование - образователно квалификационна степен "Магистър" в области "Информационни технологии", "Природни науки, математика и информатика" или "Социални, стопански и правни науки"; Общ професионален опит: минимум 3 години професионален опит във внедряване на информационни системи за планиране и управление на ресурсите; Да е оторизиран от производителя на софтуера за предоставяне на услуги по контрол на качеството на внедряването на предлагания софтуер. В документацията за участие е регламентирано, че за доказване съответствието с изискването, участникът следва да предостави (декларира) в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в част IV "Критерии за подбор, Буква В горното обстоятелство. От приложената по делото административна преписка е видно, че участникът "С." ООД е подал оферта за участие, като и представил и допълнителни документи на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Във връзка с установяване на съответствието с критериите за подбор участникът е представил попълнения ЕЕДОП, в който декларира, че ще използва ресурсите на трето лице, а именно: СК Фокалити СРЛ, СК Ф. В. К. СРЛ и Д. Р.. В изпълнение на изискването за ключов експерт "Контрол по качеството" е посочено лицето Д. Р., за който е приложена диплома за завършено висше образование в Природо-математическия факултет на Белградския университет по специалността "математика"; Декларация за валидност на професионален опит от "САП България" ЕООД, от която е видно, че лицето е придобило следните сертификации: P. M. I and II; SAP C. P. M. Fundamentals и е оторизиран да предлага услуги по контрол на качеството като САП консултант при внедряване на САП проекти; Писмо от Бизнес училище Виена за премината сертификация P. M. I and II; Над 3 години професионален опит. Установено е, че след обсъждане на техническите предложения на участниците, относно О. "Анерп" ДЗЗД помощният орган на възложителя е констатирал, че за част от изискванията, означени с (Q), (М) или (А) в предложението на участника липсва отговор или предоставеният отговор е непълен спрямо минималните изисквания на възложителя. Констатираните несъответствия по отношение на всеки един идентификатор са описани в Сравнителна таблица към приложения протокол и общият брой констатирани несъответствия по идентификаторите (М) или (А), видно от приложената към настоящия протокол Сравнителна таблица, е 21 (двадесет и един). В обявената методика за оценка на офертите, представляваща част от одобрената документация за участие, е предвидено, че при наличие на констатирано несъответствие на което и да било от изискванията (Q), (М) или (А), офертата на участника няма да бъде оценявана и ще бъде предложена за отстраняване. Ето защо на основание чл. 107, т. 2, "а" от ЗОП назначената от възложителя комисия е предложила за отстраняване от участие в процедурата О. "АНЕРП" с участници "НЕССС Чехия" ООД и "А." ООД. След отваряне на ценовите предложения е предложено следното класиране: Първо място - "С." ООД - с комплексна оценка - 97.52, т.; Второ място - Консорциум "С&Т Ютилити" - с комплексна оценка - 95.73, т.; Трето място - "А. А. Т. Солушънс енд Сървисис" ЕООД - с комплексна оценка - 93.24, т. С решение № ОП-Р-55/23.12.2016 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация" ЕАД е обявено класирането на участниците, което възпроизвежда предложеното от комисията в Протокол № 3. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на О. "АНЕРП" ДЗЗД, развито в първоинстанционната и в касационната му жалба, е за несъответствие на предложения от останалите участници ключов експерт "Контрол на качеството" - Д. Р., по отношение на който жалбоподателят твърди, че не отговаря на обявените изисквания на възложителя за образование и на условието да е оторизиран от производителя на софтуера за предоставяне на услуги по контрол на качеството на внедряването на предлагания софтуер. Съдът не възприема тази теза, защото не само другите трима участници, но и самият жалбоподател е предложил като ключов експерт "Контрол на качеството" лицето Д. Р.. Следователно всички участници, в това число и обединението - жалбоподател са счели, че именно това лице отговаря на императивните условия на възложителя. За установяване на съответствието на лицето с изискванията на възложителя, всички участници са приложили диплома за завършено висше образование, издадена през 1979 г., от която се установява по безспорен начин, че визираният ключов експерт е дипломиран математик по специалността "Математика" в Природо-математическия факултет на Белградски университет. Без основание са твърденията на оспорващото дружество, че лицето не е придобило образователно-квалификационна степен "магистър", а само "бакалавър". КЗК точно е преценила, че в приложената диплома е вписано, че лицето е дипломиран математик, без да е посочена образователна степен. В случая е съобразено обстоятелството, че лицето Д. Р. се е дипломирал през 1979 г. в С. Ф. Р. Югославия, когато степените на висшето образование "бакалавър" и "магистър" не са регламентирани. В този смисъл е и приетото писмено доказателство в превод на български език /на л. 48 от настоящото дело/, от съдържанието на което е видно, че Ректорът на Белградския университет и Деканът на Природо-математическия факултет с подписите си и с печата на Университета удостоверяват, че Д. С. Р., успешно завършил на 12.10.1979 г. е положил разпоредените изпити за придобиване на най-висока степен на висше образование по специалността Математика, на което основание се издава настоящата диплома за най- висока степен на висше образование. Следва да се има предвид и приетото и неоспорено заверено копие в официален превод от сръбски език, с който се установява, че на проведено заседание през 2006 г. на Ректорския съвет на Конференция на университетите в Сърбия е решено дипломите за пълния курс на обучение, приключило при предишните разпоредби, да се приравнят към дипломите на новата квалификационна степен "магистър". Във връзка с твърдението на касационния жалбоподател против наличието на изискуемата оторизация на горепосочения ключов експерт, органът по преразглеждането законосъобразно е счел, че от представените от участниците за него документи и по-точно от Декларацията за валидност на професионален опит от "САП България" ЕООД, е видно, че лицето е придобило следните сертификации: P. M. I and II; SAP C. P. M. Fundamentals, както и че е оторизиран да предлага услуги по контрол на качеството като САП консултант при внедряване на САП проекти. С това съдът намира, че е доказан правнорелевантния факт, че лицето Д. Р. е надлежно оторизиран за предоставяне на услуги по контрол на качеството на внедряването на предлагания софтуер. В подкрепа на това заключение е представена и приета като доказателство /на л. 79 от настоящото дело/ в превод на български език Декларация за валидност на професионален опит, подписана от главния финансов директор за Централна и И. Е. и от управляващия директор за Ю. Е., от които е видно, че в обхвата на сертификацията на господин Д. Р. са включени услуги по контрол на качеството и пълно осигуряване на качеството при внедряване на SАР проекти. По отношение възражението на касационния жалбоподател, че в Сравнителната таблица възложителят е цитирал стари текстове от методиката за оценка, отпреди изменението на същата, решаващият съдебен състав счита следното: Действително с решение № ОП-Р-23 на изпълнителния директор на "Топлофикация" ЕАД е публикувано изменение на т. 36 от методиката за оценка, отразено в т. 3.3 от фактическата част на обжалваното решение. Съобразно обявеното изменение участникът получава 1 или 5 точки, като 1 точка се дава за описание на план за възстановяване на работоспособност на системата, в случай на бедствие при осигуряване на резервен център, разположен на 50 км от основния, но в рамките на територията на Р. Б.. Предвидено е, че в когато резервният център е разположен на минимум 300 км от основния да се определя максимума от 5 точки. От отразените данни в Сравнителната таблица се установява, че назначената от възложителя комисия не се е отклонила от гореописаната методика в частта по спорената т. 36. В съответствие с одобрената от възложителя скала за оценяване - Таблица за Техническа оценка, "С." ООД, Консорциум "С&Т Ютилити" и "А. А. Т. Солушънс енд Сървисис" ЕООД са получили от помощния орган на възложителя по 5 точки, точно както е предвидено в утвърдената методика. В касационната жалба е развито оплакване, че предложенията на участниците са оценени тенденциозно, липсва равнопоставеност при оценяването и се твърди, че констатацията на помощния орган на възложителя за несъответствие на офертата на отстранения участник с 21 броя идентификатора не отговаря на обективната действителност. В случая няма спор между страните, че възложителят е избрал критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", включващ три показателя: Показател П1 "Техническа оценка", Показател П2 "Предлагана цена" и Показател П3 "Експлоатационна следгаранционна поддръжка" с тежест 5 %. Оценката по показател П1 се определя на база предложенията на участниците, съгласно приложената Таблица за Техническа оценка, в която изискванията - Идентификатор № в съответната таблица, са означени като "Основни" (Q), "Задължителни" (М) и "Допълнителни" (А). На оценяване подлежат единствено изискванията, означени с (Q), като според степента на покриване на изискването са посочени и степените за оценка и броя точки, които могат да се присъдят. Изискванията, означени с (М) или (А), не подлежат на оценяване и те се преценяват само относно покриване на минималните изисквания на възложителя. Възложителят е предвидил, че в случай, че предложението на участника не отговаря или не покрива което и да било от изискванията (Q), (М) или (А), офертата на участника няма да бъде оценявана и ще бъде предложена за отстраняване. Съобразявайки се с обявената от възложителя методика за оценка помощният орган на възложителя, е попълнил сравнителната таблица и е определил колко точки получава всеки участник по изискванията, означени с (Q). Посочено е на кои от задължителните изисквания (М) участниците отговарят или не отговарят, като за последното са изложени мотиви при формирането на тази констатация. Неоснователно е възражението за тенденциозно оценяване на участниците, защото според нормата на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. В чл. 60, ал. 1 от ППЗОП е регламентирано задължението на помощния орган на възложителя да изготви доклад за резултатите от работата си, като в т. 1 - 10 са посочени необходимите реквизити, които същият следва да съдържа. Част от изискуемото съдържание включва описание на действията свързани с разглеждане и оценяване на всяка от офертите, както и излагането на мотиви за допускане или отстраняване на всеки кандидат или участник, съгласно чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ППЗОП. В конкретната хипотеза от изготвената от комисията Сравнителна таблица и от отразеното в Протокол № 2 е видно, че помощният орган на възложителя е изложил конкретни и относими мотиви при обективиране на аналитичната дейност по оценяването на всяка от допуснатите оферти. Правилно е становището на КЗК, че назначената от възложителя комисия е действала в пределите на оперативната си самостоятелност при оценяване на техническите предложения, присъдила е съответния брой точки за всеки идентификатор от техническата оценка, като е посочила и мотиви за това. За всеки един от спорните идентификатори - № 28, 74, 103, 112, 114, 115, 129, 133, 141, 146, 148, 149 помощният орган е отразил какви са предимствата и недостатъците в офертите на участниците и в съответствие с направените констатации е формирана оценката при стриктно спазване на обявената методиката за оценка. В случая до отстраняване е довела липсата на задължителни изисквания (М) и това е основанието, наложило недопускане на жалбоподателя до крайното класиране. Обединението- жалбоподател не е покрил 21 от задължителните идентификатори, като в Сравнителната таблица са изложени и причините за това. Членовете на назначената от възложителя комисия в рамките на притежаваната от тях експертна компетентност са дали единно заключение, че за част от идентификаторите липсва каквото и да е предложение или описание или се правят препратки към приложения, в които такива също липсват. КЗК правилно е преценила, че помощният орган на възложителя детайлно е обсъдил представените от участниците оферти, описал е направените констатации и е мотивирал с адекватни и относими аргументи определянето на съответния брой точки, съобразно утвърдената методика за оценка. Контролът, упражняван от органа по преразглеждането и в касационното производство от Върховния административен съд е само по законосъобразност, поради което изложените в касационната жалба оплаквания за субективно и тенденциозно оценяване на участниците и неправилно отстраняване на обединението - жалбоподател са неоснователни. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски, се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,