Решение № 932 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13169/2014 г.

Решение № 932 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13169/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Медсис" ООД, гр. София и на "Елпак-Лизинг" ЕООД, гр. Варна срещу решение № 1231 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-820 от 14.07.2014 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап на разглеждане на документите, оценка и класиране на офертите при спазване на указанията дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е възложила на възложителя разноските, направени от "Медсис" ООД и е оставила без уважение искането на "Елпак-Лизинг" ЕООД за възлагане на направените от него разноски. Касационната жалба на "Медсис" ООД е срещу т. 2 от обжалваното решение, като се твърди, че КЗК е допуснала нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърденията са обосновани с това, че КЗК неправилно е върнала преписката на възложителя от етапа на разглеждане на техническото предложение на участниците, тъй като "Елпак-Лизинг" ЕООД не е доказало, че "Ридаком" ЕООД има право да реоторизира други лица да предлагат и доставят съоръжението по позиция № 25 от техническата спецификация. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че "Медсис" ООД правилно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради това, че е представило всички изискуеми документи и е доказало, че отговаря на изискванията на възложителя за подбор. На последно място в касационната жалба се сочи, че КЗК не се е произнесла по всички наведени оплаквания в жалбата и тези, допълнително аргументирани в представеното становище от 17.09.2014 г., което се сочи като съществено нарушение на процесуалните правила. По изложените съображения адвокат Димитър Костов-процесуален представител на "Медсис" ООД моли, решението на КЗК да се отмени в частта, в която преписката се връща на възложителя за продължаване на процедурата от посочения етап. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя писмени доказателства. Вторият касатор - "Елпак-Лизинг" ЕООД, чрез адвокат Иван-Александър Николов, негов пълномощник, в касационната си жалба сочи, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, като релевира допуснато нарушение на материалния закон. Твърденията си обосновава с това, че "Елпак-Лизинг" ЕООД е представило всички документи, с които е доказало съответствието си с изискванията на възложителя за подбор, включително и относно възможността "Ридаком" ЕООД да неоторизира други лица за доставка на съоръжението, дадени му от производителя по позиция № 25. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се остави в сила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. Оспорва касационната жалба на "Медсис" ООД, която намира за неоснователна. Прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение на първия касатор и претендира разноските, направени пред административния орган. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Излага аргументи по всяка една от тях, според установеното от комисията на възложителя и КЗК, като счита, че след правилно установена фактическа обстановка КЗК е извела законосъобразни правни изводи. Предлага решението на КЗК да остане в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби за процесуално допустими, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество те са неоснователни по следните съображения: Предмет на спора е решението на КЗК постановено в производството по чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. От приложените към административната преписка доказателства КЗК е приела за установено, че управителят на МБАЛ "Рокфелер" ЕООД, гр. Петрич, възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП, с решение № 1 от 10.01.2014 г., е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала за работа и гаранционна поддръжка на медицинската апаратура и оборудване за нуждите на МБАЛ "Рокфелер" ЕООД, гр. Петрич. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е икономически най-изгодната оферта с показатели: технически преимущества на предлаганата апаратура с тежест 50; срок за изпълнение с тежест 10 и цена за изпълнение с тежест 40. За участие в процедура са били подадени две оферти, съответно от "Медсис" ООД и "Елпак-Лизинг" ЕООД. Комисията, назначена от възложителя, на първото си заседание, след приключване на публичната му част е направила проверка на документите, съдържащи се в плик № 1 на участниците, за съответствието им с критериите за подбор, поставени от възложителя. В раздел III. 2.2) от обявлението - информация за икономически и финансови възможности, е поставено изискване за специфичен оборот минимум от 4 000 000 лв., приходи от доставки по договори, изпълнени през последните три години (2011, 2012 и 2013 г.) в зависимост от датата на която участникът е учреден или е започнал дейността си, сходни с предмета на поръчката, като изрично е посочено какво следва да се приеме, под предмет сходен с този на поръчката. За доказването му се попълва образец № 11. За доказване на техническите възможности - раздел III. 2.3) от обявлението е въведено изискването да се посочат по списък основните договори за доставка, изпълнени през последните три години до крайната дата на получаване на офертата, с посочени стойности, дати и получатели, за което се попълва образец № 12, придружен от заверени от участника препоръки за добро изпълнение. Участникът "Медсис" ООД е попълнил образец № 11, в който е посочил пет изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката, като този под № 1 е бил с възложител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД за доставка, въвеждане в експлоатация и обучение на персонала на медицинско оборудване за нуждите на "МБАЛ - Тетевен- "Д-р Ангел Пешев" ЕООД, гр. Тетевен, сключен на 2.09.13 г., на стойност 1 680 270 лв. Като договор под № 5 в таблицата си участникът е посочил отново възложител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, сключен на 30.03.2012 г., с предмет доставка, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционна поддръжка на медицинско оборудване за нуждите на МБАЛ "Св. Врач", гр. Сандански, на стойност 2 400 000 лв. Комисията на възложителя е направила справка в публичния регистър на АОП относно двата договора, като е установила, че изпълнител по първия договор с възложител МБАЛ в гр. Тетевен е изпълнен от ДЗЗД "Медикал Инженеринг", финансиран по програма от Европейския съюз, а вторият договор с възложител МБАЛ "Св. Врач", гр. Сандански е бил сключен с изпълнител Консорциум "Сандански-Св. - Врач" и също е бил финансиран по програма на ЕС. И за двата изпълнени договора е било посочено, че за тях не е имало подизпълнители. При тези данни оценителната комисия на възложителя е изискала от участника на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП да представи нотариално заверени копия на договорите за ДЗЗД и консорциума. В изпълнение на това изискване и в срок "Медсис" ООД е представило договор от 2.09.2013 г., сключен между "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД като възложител и "Медсис" ООД като изпълнител със същия предмет, описан в образец № 11, място на изпълнение "МБАЛ - Тетевен - "Д-р Ангел Пешев", гр. Тетевен, с посочена цена 1 680 270 лв., който не е бил нотариално заверен. Относно изискания договор за консорциум "Медсис" ООД е представило договор от 30.03.2012 г., сключен между "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД като възложител и "Медсис" ООД като изпълнител, с предмет, описан в образец № 11, място на изпълнение МБАЛ "Св. Врач", гр. Сандански, стойност 2 400 000 лв. Договорът не е бил в цялост, тъй като са липсвали текстовете на членове 5-8 включително. След като "Медсис" ООД не е представило исканите документи от комисията на възложителя, последната е направила проверка в регистър БУЛСТАТ, като е установила, че "Медикал Инженеринг" ДЗЗД е учреден с дялово участие от 20% на "Медсис" ООД и 80% участие на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Направила е извод, че стойността на поръчката за МБАЛ в гр. Тетевен може да се приеме за приход на "Медсис" ООД в размер 336 054 лв. Относно втория договор за МБАЛ в гр. Сандански, отново в регистър БУЛСТАТ оценителната комисия на възложителя е установила, че в "Консорциум Сандански-Св. Врач" "Медсис" ООД е с дялово участие от 40%, а "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е с дялово участие от 60%. Съобразно цената на договора в размер 2 400 000 лв. е приела, че 40%, представляващи приход от дейността на "Медсис" ООД е в размер на 960 000 лв. При така получената обща стойност от доходи от дейност, сходна с предмета на поръчката оценителната комисия на възложителя е достигнала до извод, че участникът "Медсис" ООД не отговаря на изискването поставено от възложителя за минимален размер от квалифициран оборот, поради което е взела решение да предложи за отстраняване в процедурата на този участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Относно втория участник "Елпак-Лизинг" ЕООД комисията е получила две писма, подадени от "Медсис" ООД, според които по позиция № 25 "Автоматична система за идентификация на бактерии" производителят на апаратурата не е оторизирал участника да представя оферта с техни продукти, включително и това, че "Ридаком" ЕООД няма право да неоторизира други дружества. В изпълнение на изискването заложено в раздел III "Особени изисквания към участниците" от документацията за участие, т. 3 -Участникът следва да представи документи, издадени от производителя, удостоверяващи - 3.1 правото на участника да извършва доставка на оферираната апаратура на територията на страната за нуждите на настоящия възложител, валидни за срока на договора за доставка. Те се доказват чрез заверени от участника копия на документи, издадени от съответния производител на предлаганата апаратура, удостоверяващи посоченото право на участника, като е посочено, че оторизационните писма могат да бъдат издадени на участника и от изрично упълномощен представител на производителя. Оценителната комисия на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП е изискала от "Ридаком" ЕООД да даде отговори на въпроси, поставени в писмо, като към него приложи доказателства. В полученият отговор от "Ридаком" ЕООД не е бил представен целият договор, сключен с производителя на апаратурата под № 25 - "Shenzen Minndray Bio-medical Electronics Co Ltd. ", а само първата му страница, поради търговска тайна. Комисията на възложителя, като е съобразила първоначално представените документи от "Елпак-Лизинг" ЕООД относно апаратурата по позиция № 25, оторизационното писмо на "Ридаком" ЕООД, с което той е оторизиран от производителя и реоторизирането на "Елпак-Лизинг" ЕООД дадено от "Ридаком" ЕООД, не е възприела възраженията, направени от "Мидсис" ООД. Приела, че този участник отговаря на особените изисквания за подбор на възложителя към участниците, поради което е допуснала участника до следващия етап на процедурата. Той е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Предложението на комисията е било възприето от възложителя изцяло, според издаденото от него решение № 5 от 20.06.2014 г., с което той е обявил класирането и е избрал "Елпак-Лизинг" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. Решението по чл. 73 ЗОП е обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. При така установената и възприета фактическа обстановка КЗК е преценила жалбата на "Медсис" ООД за основателна в частта й, в която е било направено оплакване за незаконосъобразност на работата на комисията, а от там и на решението на възложителя, относно това, че "Елпак-Лизинг" ЕООД е отговаряло на критериите за подбор, поставени от възложителя, относно доставката на апаратурата по позиция № 25. КЗК е приела, че при липсата на категорични и безспорни данни, че "Ридаком" ЕООД може да реоторизира други лица да предлагат апаратурата на производителя, комисията на възложителя на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП е следвало да изясни този въпрос, което тя не е направила. С това е допуснала нарушение на процедурата, защото не е установила съответствието на документите за подбор на участника "Елпак-Лизинг" ЕООД с изискванията на възложителя. Поради това КЗК е преценила, че решението на възложителя следва да се отмени, а преписката да му се върне за продължаване на процедурата от момента на разглеждане на документите на участниците. Оплакването на "Медсис" ООД относно неправилното му отстраняване от участие в процедурата КЗК е преценила за неоснователно, поради това, че от приетото и установено по преписката, оценителната комисия на възложителя, правилно е приела, че този участник не е доказал наличието на минимално изискуемият от възложителя специфичен оборот, поради което правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Не са възприети от страна на КЗК и останалите оплаквания в жалбата относно несъответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за специфичен оборот и минимален брой изпълнени договори, непредставянето на изискваните сертификати, за посочените ръководни и технически лица. За неоснователно е възприето и оплакването, че в ценовата си оферта "Елпак-Лизинг" ЕООД не било представило цена на всеки отделен артикул, включен в техническата спецификация и обща цена. КЗК не е разгледала по същество наведените доводи в жалбата, че "Медсис" ООД е представило изисквания списък на техническите лица, които ще отговарят за медицинското оборудване, като е посочила, че след установяването, че този участник правилно е отстранен от процедурата, не е необходимо разглеждане на останалите му възражения, относно отстраняването му от участие и на другите основания, посочени в протокола на оценителната комисия и в решението на възложителя. Относно доводите, че в офертата на избрания за изпълнител липсват каталози по всички позиции от техническата спецификация, предлаганите каталози не удостоверяват съответствието на предлаганите апарати с изискванията на техническата спецификация, на са представени валидни сертификати ISO 13485 на всички производители, не са представени сертификати или декларация за съответствието на всяка една апаратура и приложените към нея части с Директива 93/42/ЕЕС, предложението за доставка на оборудването не отговаря на минималните изисквания на възложителя, КЗК е посочила, че тъй като те не са конкретизирани, не следва да бъдат разглеждани. Националният орган по конкуренция е изложил мотиви, че проучването по преписката обхваща конкретно посочените обстоятелства в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП, поради което дължи произнасяне само по заявените такива в жалбата. КЗК е приела, че по бланкетните оплаквания, без конкретизирането им, без посочването на конкретен порок в офертата на класирания на първо място участник не дължи произнасяне. По допълнително направените и конкретизирани оплаквания в становището от 17.09.2014 г. КЗК се е позовала на чл. 122а, ал. 1 ЗОП и е посочила, че проучването по преписка обхваща само тези конкретизирани оплаквания в жалбата, представена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП, поради което не ги е разгледала. По така изложените мотиви на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП КЗК е постановила решението си. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По касационната жалба на "Медсис" ООД: Не може да бъде възприето становище за неправилност на решението на КЗК относно втория му диспозитив, с който преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите. След като отменя решението но възложителя, КЗК според изискването на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП дължи връщане на процедурата на възложителя от етапа, в който е извършено последното законосъобразно действие, за да се повтори установеното незаконосъобразно действие и се отстрани порока допуснат при него при първоначално проведената процедура. Неоснователно е и твърдението, че КЗК след като е констатирала порок в работата на оценителната комисия, относно недоказване по категоричен начин на обстоятелството, че "Ридаком" ЕООД има право да реоторизира и други лица да предлагат продуктите на "Shenzen Minndray Bio-medical Electronics Co Ltd.", Китай е следвало да укаже на комисията на възложителя да отстрани и този участник от процедурата, а не да я връща за продължаването й, според дадените указания в мотивите. Представените доказателства от "Елпак-Лизинг" ЕООД за медицинското оборудване по позиция № 25 са били преценени като достатъчни от комисията, за което тя е изложила мотиви. КЗК правилно е посочила, че при наличието на противоречиви данни за производителя и правото на реоторизация оценителната комисия е следвало да отстрани това несъответствие, поради което е посочила, че е допуснат порок в работата на оценителната комисия и е отменила решението на възложителя. Релевираните доводи и твърденията за доказването им относно отстраняването от участие в процедурата на "Медсис" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП са също неоснователни. Този участник не е представил изисканите от оценителната комисия на възложителя нотариално заварени договори за обединение и консорциум, сключени с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, а други договори - непоискани с протокол № 1 на комисията. Последната правилно е упражнила правомощието си по чл. 68, ал. 11 ЗОП и е извършила описаните проверки, поради което правилно е възприела и размера на прихода от доставките по тези договори, според процентното участие на "Медсис" ООД в тях. Доказаният оборот не покрива минималното изискване на възложителя за специфичен оборот в размер минимум от 4 000 000 лв. Представените и непоискани от комисията по чл. 34 ЗОП договори, вероятно са вътрешни, сключени между съдружниците в обединението и консорциума. Участници в обществените поръчки с възложител съответната МБАЛ е обединението и консорциума, а не отделния съдружник, какъвто е "Медсис" ООД. Възложителите и по двете обществени поръчки са класически по смисъла на чл. 7, т. 1-4 ЗОП и по тях възложител не е "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Не може да се приеме, че и по двата договора с класически възложители, регистрирани в публичния регистър на АПК всъщност възложителят е друг, както правилно е възприела оценителната комисия и КЗК. Освен това трябва да се посочи, че касторът неправилно тълкува чл. 68, ал. 11 ЗОП, като твърди, че това правомощие на комисията може да се упражни единствено при проверката на техническото предложение и ценовата оферта. В нормата няма посочено такова ограничение, като законодателят е визирал, че "комисията може при необходимост и по всяко време" да извърши действията, посочени в т. 1 и 2 на ал. 11. Това "всяко време" включва и проверка на представените документи за подбор. Неоснователно е и оплакването, че КЗК не се била произнесла по всички наведени доводи в жалбата пред нея. След като КЗК е установила, че този участник законосъобразно е бил отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП безпредметно е обсъждането на останалите оплаквания, относно ръководителят и техническите лица, които ще отговарят за оборудването, тъй като дори и да се приеме това оплакване за основателно, то не би променило с нищо крайния резултат за отстраняване от участие, който няма как да бъде саниран. Бланкетните оплаквания в първоначалната жалба правилно не са разгледани от КЗК, тъй като не са били конкретизирани и обосновани с посочване на конкретната незаконосъобразност. В техническата спецификация са включени 38 позиции, относно доставката на медицинското оборудване, а общото им посочване не може да се приеме за конкретно. Правилно КЗК е приела, че дължи произнасяне само по конкретно посочените пороци относно офертата на участника избран за изпълнител, като ги е разгледала и се е произнесла по тях. Правилно КЗК не се е произнесла и по допълнителните доводи в жалбата от 17.09.2014 г., като се е позовала на чл. 122а, ал. 1 ЗОП. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд, намерила израз в решение № 6447 от 13.05.2013 г. по адм. д. № 1897/2013 г., решение № 6205 от 12.05.2014 г. по адм. д. № 3939/2014 г. Освен изложеното от КЗК в нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП следва да се посочи и чл. 121а, ал. 2 ЗОП, според който възложителят в тридневен срок от получаване на уведомлението по ал. 1 изпраща становището си. В това становище той излага своите доводи и твърдения според наведените оплаквания в жалбата. С допълнителната жалба представена на заседанието на КЗК възложителят не е запознат и не може да вземе становище, с което се нарушава правото му на защита. Поради това правилно допълнителната жалба не подлежи на разглеждане. По касационната жалба на "Елпак-Лизинг" ЕООД: Разгледана по същество тя е неоснователна, тъй като от данните по делото се установява, че възможността "Ридаком" ЕООД да реоторизира "Елпак-Лизинг" ЕООД да продава продуктите на "Shenzen Minndray Bio-medical Electronics Co Ltd. ", Китай е разколебана, с оглед на представените доказателства -писма от страна на другия участник. Към отговора си, даден на оценителната комисия "Ридаком" ЕООД е представило само първата страница от договора си с китайското дружество, което не дава възможност да се установи предоставеното му право от производителя да реоторизира други лица. Правилно КЗК е приела, че изясняването на този въпрос има съществено значение, поради което е указала на възложителя същият да бъде изяснен, а съмнението отстранено. Позоваването на новата разпоредба на чл. 33а ЗОП е неправилно, тъй като обществената поръчка е открита с решение преди изменението на ЗОП и според § 115 ПЗРЗИДЗОП процедурите открити до влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред, което сочи на неприложимостта на новия чл. 33а в конкретната процедура. По изложените съображения и двете касационни жалби са неоснователни, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора направените искания от адвокатите -пълномощници на касаторите за присъждане на направените разноски следва да се оставят без уважение. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение