Решение № 9434 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14129/2015 г.

Решение № 9434 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14129/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадена жалба от "ТВ-НЕТ " ООД, гр. С., против решение № 862 от 04.11.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-437/2015 г. Жалбоподателят твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от "ТВ-НЕТ " ООД нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не кореспондират с фактите по административната преписка, като са релевирани доводи в посока незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на чл. 35 от ЗЗК. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК, като вместо него бъде постановено, че ТВ-НЕТ " ООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Алтернативно жалбоподателят моли да бъде върната преписката на КЗК със задължителни указания, че не е извършено нарушение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, в представен писмен отговор и в откритото съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "НЕТ 1" ЕООД, чрез своя процесуален представител, оспорва подадената жалба и излага съображения за правилност на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по повод влязло в сила решение № 7835/29.06.2015 г. на ВАС - петчленен състав, постановено по адм. д. № 4070/2015 г. по описа на ВАС, с което е оставено в сила решение № 458/15.01.2015 г. на ВАС- Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 14420/2013 г. по описа на ВАС. С решението ВАС отменя решение на КЗК № 1135/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-209/2013 г., в частта, с която не е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ТВ-НЕТ " ООД и връща преписката на Комисията за произнасяне по искането за установяване на нарушение от страна на "ТВ-НЕТ" ООД по чл. 35, ал. 2, при спазване на указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона. В хода на административното производство КЗК е установила, че "НЕТ 1" ЕООД осъществява дейност по предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги чрез кабелна мрежа за разпространение на радио и телевизионни програми на територията на гр. С.. На името на "НЕТ 1" ЕООД на 11.11.2009 г. в Патентно ведомство на Р. Б. е регистрирана комбинирана марка "NET 1" с рег. № 72089, заявена на 24.10.2007 г., със срок на защита до 24.10.2017 г., за класове 35, 37, 38, 42. Регистрираната марка съдържа словен елемент "NET" на латиница и числото "1". Има специфично графично оформление - шрифт от черни масивни букви, свързани в горната си част, а цифрата 1 в бял цвят е разположена в червено правоъгълно поле със закръглени ъгли. Всички знаци (букви и цифри) са равнопоставени по големина и са разположени на един ред, като не е налице доминиращ елемент. "НЕТ 1" ЕООД регистрира и поддържа интернет страница www. net1.bg от 02.08.2007 г., като страницата е активна от 21.08.2007 г. и към 2013 г. "ТВ-НЕТ " ООД е регистрирано през 1998 г. и предоставя услуги по разпространение на радио и телевизионни програми, платена телевизия и Интернет на територията на гр. С. като оператор на електронни съобщителни услуги от 15.03.2010 г. и към 2013 г. "ТВ-НЕТ " ООД регистрира на 13.09.2010 г. и поддържа интернет страница www. tvnet. bg, като страницата е активна от 14.09.2010 г. и към 2013 г. "ТВ-НЕТ " ООД започва да използва графично изображение в търговската си дейност като оператор на електронни съобщителни услуги на интернет страницата www. tvnet. bg на 25.02.2012 г. и към септември 2013 г., което графично изображение съдържа словни елементи "TV" и "NET" на латиница, като има специфично графично оформление - шрифт от черни масивни букви, свързани в горната си част, а елементът "TV" е изписан в бял цвят, разположен в синьо правоъгълно поле със закръглени ъгли. Всички букви са равнопоставени и са разположени в един ред, като не е налице доминиращ елемент. На името на "ТВ-НЕТ " ООД няма регистрирани и/или заявени марки, съгласно ЗМГО, Мадридската спогодба за международна регистрация на марки или Протокола относно Мадридската спогодба и Регламент № 207/2009/ЕС на Съвета за търговска марка на Общността. Въз основа на така установените факти, КЗК, съобразявайки задължителните указания дадени с решение № 458/15.01.2015 г. на ВАС - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 14420/2013 г., е отчела, че е налице визуално и смислово сходство в регистрираната и използвана от "НЕТ 1" ЕООД марка и графичното изображение, използвано от "ТВ-НЕТ " ООД. Прието е, че се наблюдава характерно за графичното им изпълнение сходство - използвания шрифт от масивни букви в тъмен цвят, свързани в горната си част, и подобния на екран правоъгълен елемент, които формират разделен на две части едноредов надпис. Н., че потребителите биха могли да направят разлика между сравняваните обекти, посочената по-горе специфика, използвана и при двата сравнявани обекта, е в състояние да заблуди същите, че използваните знаци произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани субекти. Предвид изложеното Комисията е приела, че използваното от "ТВ-НЕТ " ООД графично изображение е сходно с регистрираната комбинирана марка на "НЕТ1" ЕООД, поради което и съществува вероятност от заблуда на потребителите относно предложителя на услугата, което може да доведе до увреждане на интересите на "НЕТ 1" ЕООД. С оглед на тези правни изводи, Комисията е приела, че е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ТВ-НЕТ " ООД. По отношение имуществената санкция, Комисията е определила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 0,1% (нула цяло и един процент) от размера на нетните приходи от продажби - 1 907 000 лв. (един милион деветстотин и седем хиляди лева) за предходната финансова година (2014 г.), което възлиза на 1907,00 лв. (хиляда деветстотин и седем лева). С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 862 от 4.11.2015 г. по преписка № КЗК-437/2015 г., с което установява, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ТВ-НЕТ " ООД, гр. С. с ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление гр. С., район Витоша, ж. к. кв. Драгалевци, ул. Околовръстен път № 80 и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0,1 %, (нула цяло и един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2014 г., равняваща се на 1907,00 лв. (хиляда деветстотин и седем лева). Настоящият съдебен състав, след като разгледа доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като точно са изпълнени указанията на съда и са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на Комисията за защита на конкуренцията. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 обхваща специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта или услугата, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата. Освен това определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията. В този смисъл тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице използване на марка или графично означение близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите; 2) имитираната марка да е наложен на пазара преди използването на имитиращата марката. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. /В този смисъл решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.; решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII отд.; решение № 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV отд.; решение № 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15658/2013 г., IV отд./. В конкретният случай настоящият съдебен състав отчита факта, че производството пред КЗК е образувано по повод влязло в сила решение № 7835/29.06.2015 г. на ВАС - петчленен състав, постановено по адм. д. № 4070/2015 г. по описа на ВАС, с което е оставено в сила решение № 458/15.01.2015 г. на ВАС - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 14420/2013 г. по описа на ВАС. С решението ВАС отменя решение на КЗК № 1135/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-209/2013 г., в частта, с която не е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ТВ-НЕТ " ООД и връща преписката на Комисията за произнасяне по искането за установяване на нарушение от страна на "ТВ-НЕТ " ООД по чл. 35, ал. 2, при спазване на указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона. В решаващите мотиви на решение № 458/15.01.2015 г. на ВАС - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 14420/2013 г. изрично е посочено, че се установяват признаците от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. С посоченото влязло в сила решение съдът е приел за установено, че "НЕТ 1" ЕООД по заявление от 24.10.2007 г. е имала регистрирана комбинирана марка, включваща класове 35 /реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация/ и 38 /телекомуникации/. Освен това предоставяния от нея продукт по разпространение на кабелна телевизия и интернет е придобил определена известност към 15.03.2010 г. На последната дата "ТВ-НЕТ" ООД е започнал да използва стилизирано изображение, което е сходно с регистрираната търговска марка на "НЕТ 1" ЕООД. А предвид оперирането им на един пазар в гр. С., наличие на конкуренция между двете дружества, както и предвид вероятността да заблуди потребителите относно автора на услугата поради сходството на двете означения, използването на изображението от "ТВ-НЕТ" ООД може да доведе до увреждане на интересите на "НЕТ 1" ЕООД. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че са налице всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, което правилно и в изпълнение на задължителните указания на съда е констатирала и КЗК. На последно място настоящата съдебна инстанция счита, че КЗК законосъобразно е определила и размера на наложената имуществена санкция. Съдът счита, че извършеното нарушение правилно е определено за леко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, /Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г./, като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 0,1 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответниците своевременно поисканите разноски. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на "НЕТ 1" ЕООД е направено възражение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, което следва да се съобрази. С оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 600 лв., вместо поисканите 1200 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора. По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,