Решение № 14749 от 8.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14072/2012 г.

Решение № 14749 от 8.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14072/2012 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба на Ивелина Атанасова Атанасова от гр. София, чрез процесуален представител, против Решение № 4446/30.07.2012 г., постановено по а. д. № 223/2012 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение състав на АССГ е отхвърлил като неоснователна жалбата на Атанасова против Заповед № 5759/25.11.2011 г. на директора на Агенция "Митници" (АМ). С последната, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, е прекратено служебното й правоотношение. Недоволна от решението, Атанасова го обжалва. Счита същото за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон - чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и необоснованост. Твърди, че липсва съкращаване на длъжността й, което не е съобразено от АССГ. Освен това, разпореденият от директора на АМ подбор на служителите е опорочен, поради което заповедта се явява незаконосъобразна. Липсата на констатация в тази насока от съда също води до незаконосъобразност на решението му. Моли съда да го отмени и да постанови друго, с което да уважи жалбата й срещу заповедта на директора на АМ. Претендира направените от нея разноски по делото. Ответникът по жалбата - директорът на АМ, чрез процесуалния си представител, счита същата за неоснователна. Моли оставянето в сила на обжалваното решение. Претендира разноските по делото. Прокурорът дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприе изцяло фактическата обстановка, приета за установена от състава на АССГ. Тя не се оспорва от касатора. Предмет на жалбата са фактическият извод на АССГ за наличие на съкращаване на длъжността, заемана от Атанасова и правният такъв за законосъобразност на извършения подбор, довел до законосъобразност и на обжалваната заповед. При правилно установената фактическа обстановка, касационната жалба се явява основателна. Безспорно установено от фактическа страна е, че Атанасова е изпълнявала длъжността, служебното правоотношение за която е прекратено с обжалваната Заповед на директора на АМ № 5759/25.11.2011 г. Последната е издадена на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, във връзка със Заповед № ЗАМ-620/11.11.2011 г. на директора на АМ и утвърдено длъжностно разписание (ДР) на Централно митническо управление (ЦМУ), в сила от 11.11.2011 г. Доводът за необоснованост касае изводът на съда за действително съкращаване на длъжността, заемана от касаторката. Той е неоснователен. Безспорно установено от данните по делото, отчетено и задълбочено изследвано от състава на АССГ е, че съгласно ДР в сила от 25.10.2011 г. (л. 190), в ДПК има общо 48 щатни бройки, от които в ОАЗ - 32 бройки. От последните, 10 са за "старши експерти", каквато длъжност е изпълнявала и касаторката. С ДР в сила от 11.11.2011 г. (л. 198) бройката служители в ДПК е намалена на 31, в ОАЗ те са 17, а от тях за "старши експерти" са 5. Изложеното по несъмнен начин сочи, че въпреки запазването на длъжността "старши експерт" като наименование и позиция в ДР в сила от 11.11.2011 г. и запазване на функциите, задачите, задълженията и изискванията за тази длъжност, числения състав на служителите, които я изпълняват е намален от 10 на 5. Съгласно постоянната и непроменена практика на ВАС по въпроса, намаляването на броя служители, изпълняващи една и съща длъжност, е една от формите на "съкращаване на длъжността" по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, поради което доводът се преценява от ВАС като неоснователен. Доводът за постановяване на решението при допуснато нарушение на материалния закон се излага в насока за неспазване на процедурата по извършване на подбор на служителите в ЦМУ, Дирекция "Последващ контрол" (ДПК), Отдел "Акцизно законодателство" (ОАЗ), преназначени след действието на ДР в сила от 11.11.2011 г. Той е основателен. Със Заповед № ЗАМ-634/16.11.2011 г. (л. 27, 342), директорът на АМ е разпоредил преди преназначаването, да се извърши подбор между служителите от ДПК, ОАЗ и друго едно административно звено на АМ. Подборът е чрез полагане на тест за компетентност (оценка на знанията и уменията, необходими за изпълнение на длъжността) и психологически тест за интегритет. Със заповедта е определена методиката за оценяване на резултатите от положените тестове и състава на комисиите за оценяване на служителите. Методиката за оценка на резултатите от психологическия тест за интегритет, съгласно т. III. Б, включва "компютърна обработка от лицензирана фирма". В ЗДСл не съществува норма разпореждаща извършването на подбор от органа по назначаване. Преценката кои служители да останат и кои да бъдат съкратени е предоставена единствено на неговата преценка. В случаите обаче, когато той самият разпореди извършването на подбор и определи процедурата по извършването му, методиката за оценка на служителите и другите относими въпроси, този ред става задължителен за всички служители, вкл. и органа по назначаването. Той сам, доброволно се е лишил от правото си на дискреция по въпроса и е въвел задължителни правила, които следва да се спазват от всички. Видно от приложената на л. 371 от делото Заповед № 0-2194/07.11.2011 г. на директора на АМ, на старши експерта от същата дирекция и отдел Петър Атанасов Петров е разрешен отпуск на основание чл. 163, ал. 1 от Кодекса на труда от 4.11.2011 г. до 25.03.2012 г. включително. Същият не е подал молба за преназначаване и не е участвал в проведения в отдела подбор. Въпреки това, видно от поименното разписание на длъжностите в сила от 5.12.2011 г., той е преназначен и заема едно от съществуващите пет места за старши експерти в ОАЗ, съгласно новото ДР в сила от 11.11.2011 г. Преназначаването в нарушение на разпоредения със Заповед № ЗАМ-634/2011 г. на директора на АМ подбор за това, сочи на издаване на обжалваната заповед в нарушение на материалния закон и на административнопроизводствените правила. Видно от мотивите на решението му (стр. 12, ред 14 отгоре), АССГ е констатирал този факт, но не го е коментирал въобще, като е приел (стр. 13, ред 6 отдолу), че Петров "реално не е имал възможност да участва в провеждания подбор". Съществено е не дали Петров лично е имал или не, възможност да участва в подбора, а дали преназначаването на служителите в отдела е станало при спазване на резултатите от разпоредения със Заповед № ЗАМ-634/2011 г. подбор. В случая този служител не се ползва от закрилата на чл. 333, ал. 1, т. 4 от Кодекса на труда, тъй като е държавен служител, а такава не е предвидена в чл. 107б от ЗДСл. Допуснато е било и друго нарушение на административнопроизводствените правила, също неотчетено от АССГ. Както се посочи, разписаната в Заповед № ЗАМ-634/2011 г. методика включва "компютърна обработка от лицензирана фирма" на оценката на резултатите от психологическия тест. Това нареждане на директора на АМ, задължително за комисията провела подбора, също не е изпълнено. Обработката, видно от показанията на свидетелката Маргарита Йорданова Германова - началник на Отдел "Методология, подбор и кариерно развитие" в АМ, е станало от нея лично или от членовете на определената комисия. Изказът на свидетелката, отразен на л. 444, отзад, последен ред - "...ние обработваме", не позволява да се уточни кой точно е извършил тази обработка. Във всички случаи обаче, комисията и свидетелката не са лицензирана фирма. Според показанията на св. Светослав Младенов Занев, разпитан в същото съдебно заседание, "лицензирана фирма" за компютърна обработка на резултатите от теста, разработен от неговата фирма, не съществува, но това е ирелевантен за спазване на Заповед № ЗАМ-634/2011 г. факт. По изложените съображения, предвид несъобразяването от страна на АССГ на посочените нарушения при провеждането на подбора за преназначаване на служителите в ОАЗ на ДПК, обжалваното решение се явява неправилно, като постановено при необоснованост и в нарушение на материалния закон. Като такова то трябва да бъде отменено. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС