Решение № 8982 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5883/2018 г.

Решение № 8982 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5883/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П., представлявано от Изпълнителния директор проф. д-р К. Д., чрез Т. В. - главен юрисконсулт, срещу Решение № 390 от 05.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 171/20.02.2018 г., с което е отменено Решение № 71 от 25.01.2018 г. за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи/принадлежности и сервизно обслужване по ремонт на автомобилите в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. по обособени позиции", в частта му за обособена позиция № 11. Според касационния жалбоподател решението е незаконосъобразно, необосновано, немотивирано и страда от липса на диспозитив, поради което следва да бъде отменено. На първо място развива подробни съображения по отношение на първия аргумент на КЗК във връзка с възражението на жалбоподателя, че в предмета на поръчката за самостоятелно обособена позиции № 11 били включени доставки на резервни части, а за доставките нямало указания и образци за ценово и техническо предложение. На второ място касаторът не споделя аргументите на КЗК във връзка с изискванията за документите, които да се представят от определените изпълнители преди подписване на договора. Счита, че решението нарушава материалния закон, а предвид липсата на обсъждане на доводите на възложителя счита, че същото е опорочено поради липса на достатъчни мотиви и фактическо основание за постановяването му, съгласно чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП. На трето място възразява срещу решението във връзка с липсата на диспозитив по отношение на жалбата в частта й за останалите самостоятелни обособени позиции (освен за позиция № 11), като пояснява, че е внесъл искане до КЗК за допълване на решението и ако КЗК уважи искането, моли възражението по тази точка да се счита за оттеглено. На четвърто място заявява, че обжалва решението в частта му за присъдените разноски, защото КЗК се е произнесла за разноските, като е присъдила всички направени от жалбоподателя разноски, а жалбата е уважена в частта й само за една самостоятелно обособена позиция от предмета на поръчката с № 11. По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и спора решен по същество, като се отхвърли жалбата на "Е. О." ЕООД срещу Решение № 71 от 25.01.2018 г. Моли също за присъждане на разноски за двете инстанции.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът "Е. О." ЕООД, гр. П., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва изцяло касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. П. П. бележки и Списък с разноски, които моли да бъдат присъдени.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок и е допустима, като разгледана по същество е неоснователна. Актът на КЗК, с който е отменено Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., в частта му по обособена позиция № 11 е законосъобразен. Решението на КЗК е правилно и следва да остане в сила.

Настоящият тричленен състав намира, че касационната жалба на УМБАЛ "С. Г." (Университетска многопрофилна болница за активно лечение "С. Г.") ЕАД, гр. П. е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса на датата 13.04.2018 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият състав констатира следното:

С решение № 390 от 05.04.2018 г. по преписка № КЗК - 171/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи/принадлежности и сервизно обслужване по ремонт на автомобилите в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 11;

2. ВЪЗЛАГА на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П. да заплати на жалбоподателя "Е. О." ЕООД, гр. П. с ЕИК ..., направените от него разноски в размер на 2 850 лв. и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното от възложителя искане за възлагане на разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата на "Е. О." ЕООД, гр. П. е подадена от заинтересовано лице, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок, съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима, като разгледана по същество е приела, че жалбата е основателна. По-конкретно КЗК е констатирала, че жалбоподателя счита, че решението на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П. е издадено в нарушение на основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 на закона, поради което следва за бъде отменено.

КЗК е посочила, че първата група нарушения съгласно жалбата са: липса на мотиви за неразделяне на поръчката на отделни обособени позиции; липса на образци за техническо и ценово предложение и указания към участниците; заобикаляне на ЗОП. В тази връзка е приела, че неоснователно жалбоподателят счита, че доставката на резервни части е следвало да бъде обособена в самостоятелна позиция, защото както е посочила КЗК, разделянето на предмета на дадена обществена поръчка, както и обособяването на отделни позиции в него са в оперативната самостоятелност на възложителя, а в случая тя е разделена на обособени позиции

Като основателни КЗК е кредитирала твърденията на жалбоподателя, че доставката на резервни части е част от предмета на обособена позиция № 11 на обществената поръчка, а за тях в обявлението и документацията липсва регламентиране на условията и конкретните изисквания, при които те да се извършват/доставят, както и че няма техническо и ценово предложение за тях. В тази връзка КЗК е посочила, че по своя характер доставката на резервни части съпътства осъществяването на дейностите по техническо обслужване на автомобилния парк на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. от обществената поръчка, като се явява неразделна част от тях. Направила е пояснение, че доставката на консумативи/принадлежности, която дейност е част от предмета на обществената поръчка (обособени позиции № 1-10) - в значителна степен се явява прогнозируема (смяната на маслото се осъществява при извършването на определен пробег на автомобила, което е свързано с подмяна и на съответните за това филтри, аналогичното важи и за сезонната подмяна на гуми и др.). Също прогнозируема може да бъде и доставката на резервни части, в разрез с изтъкната в становището на възложителя защитна теза в тази насока, но тя не може да бъде предварително разчетена на база данни от предходни години за извършвани ремонтни дейности, както твърди жалбоподателят, доколкото самата доставка зависи от бъдещи несигурни събития (повреди), които в много случаи не могат да бъдат предвидени. Посочила е че същевременно необходимостта от влагане (замяна) на определена резервна част е обективно невъзможно да бъде предвидено преди възникването на конкретна повреда, като в този смисъл настъпилите повреди и съответно вложените за тяхното отстраняване резервни части от предходни години не могат да бъдат показателни и/или определящи за залагането на конкретния вид, размер, количество и посочването на др. технически характеристики на нужните за обслужването на МПС-тата на възложителя резервни части. КЗК е акцентирала на обстоятелството, че не винаги осъществяването на техническото обслужване на конкретен автомобилен парк, както е в настоящия случай, е съпътствано с подмяна на дефектирала част/устройство от съответното МПС, доколкото е налице възможността да бъде поправена съществуващата част/устройство и без да се наложи тяхната замяна с резервни такива и затова както самата вероятност от настъпване на повреда, така и отстраняването на последната посредством подмяна на повредената автомобилна част представляват бъдещи несигурни събития. На фона на тези разсъждения КЗК е счела, че тези обстоятелства не дерогират възможността на възложителя да специфицира отделните резервни части за всеки един от автомобилите от своя автопарк, които за срока на договора следва да бъдат обслужени - на база техническите данни за последните, получени посредством общодостъпната за това информация, налична за всяка една марка и модел МПС, оповестена в съответните технически каталози за тях или дадена от конкретни оторизирани сервизи на производителя на съответните автомобили и/или по друг предвиден от възложителя начин. Посочила е в допълнение, че също както консумативите/принадлежностите, така и резервните части са технически изделия, които по своето естество се явяват неразривно свързани с използването на дадено МПС, поради което техните количествено-качествени характеристики и др. технически параметри, както и ориентировъчни ед. цени могат да бъдат предварително определени като изисквания в документацията на една обществена поръчка със залагането на съответните образци за това (техническа спецификация, техническо и ценово предложение). Приела е, че липсата на горепосочената информация, касаеща доставката на резервни части води до нарушаване на основни принципи, заложени в чл. 2 от ЗОП, с които следва да е съобразено провеждането на дадена процедура за възлагане на обществена поръчка и действително както посочва жалбоподателя, създава условия за заобикаляне на ЗОП, като същевременно въпросната неяснота необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в обособената позиция на обществената поръчка. КЗК е посочила, че в горния смисъл и от анализа на конкретно заложени текстове в документацията за участие в обжалваната обществена поръчка и по конкретно в отделни клаузи на проекта на договора по обособена позиция № 11, уреждащи някои права и задължения на контрагентите по него: изпълнител и възложител, свързани с доставката на резервни части - може да се направи заключение, че се явява основателно твърдението на жалбоподателя, че доставката на резервни части е част от предмета на тази позиция и като такава, тя следва да бъде ясно уредена в документацията за обществената поръчка, при спазване на законоустановените за това принципи и специфични изисквания. А липсата на такава ясна уредба за доставката на резервни части в документацията на разглежданата обществена поръчка, в т. ч. на одобрени образци, свързани с оповестяване на количествено-качествени и др. технически параметри на подлежащите на доставка по обособена позиция № 11 резервни части, представлява незаконосъобразност на въпросната документация, която според КЗК се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., с което тя е одобрена, в частта му по обособена позиция № 11.

За неоснователни КЗК е приела възраженията на жалбоподателя, че е налице липса на отделна обособена позиция за услугите "смяна и баланс на гуми" и "смяна на масла и филтри".

КЗК е констатирала, че според жалбоподателя следващата група нарушения са свързани с: противоречие на проекто-договора по обособена позиция № 11 със стандартизирания образец на договор за услуги, публикуван от АОП; наличие на договорни клаузи, които са необосновани и противоречащи на законодателството. В тази връзка КЗК е пояснила, че съгласно чл. 231, ал. 1 от ЗОП възложителите са длъжни да прилагат стандартизираните изисквания и документи, публикувани от АОП, като същите могат да не прилагат цитираното изискване, когато това произтича от естеството на поръчката, но са длъжни да посочат писмени мотиви, които се прилагат към досието на обществената поръчка (ал. 2). При извършена служебно проверка на интернет страницата на Агенцията за обществени поръчки, КЗК е установила, че на същата са публикувани одобрени от министъра на финансите стандартизирани образци на договори и специализирани клаузи към договори за възлагане на обществени поръчки за някои често възлагани доставки и услуги, в това число има и отделен образец на договор за услуга. Констатирала е, че в преписката са представени, изразени в рамките на 9 страници в табличен вид мотиви за наличие на определени изменения в стандартизирания договор за услуги, публикуван на ел. страница на АОП. В тази връзка по подробно развити съображения за неоснователни КЗК е приела твърдяните нарушения на цитираните от жалбоподателя клаузи на т. 3 и т. 14 от чл. 15 на проекто-договора по обособена позиция № 11. Независимо от това обаче е посочила, че за възложителя в хипотезата на констатираната незаконосъобразност, водеща до отмяна на обжалвания му акт в частта му по обособена позиция № 11, е налице задължението да прецизира горепосочените клаузи на проекто-договора си по тази позиция, съобразно приложимите нормативни изисквания в тази насока и при съобразяване със стандартизирания образец на договор за услуги, публикуван в АОП.

Пак в рамките на тази група твърдения КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, свързани с противоречие на чл. 5 от проекто-договора по обособена позиция № 11 със стандартизирания образец в тази му част; за неоснователно е прието оспорването на предвиденото в т. 3 от приложение № 3а техническото предложение - осигуряване на непрекъснатост на услугите, което е задължително за възложителя в качеството му на лечебно заведение, предоставящо непрекъсната медицинска помощ, и не противоречи на трудовото и осигурително законодателство, като възложителят е изложил аргументи за залагането на текста на чл. 15, т. 13 от проекто-договора по обособена позиция № 11; за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на заложените клаузи в чл. 28 от проекто-договора по обособена позиция № 11, касаещи възможността за разваляне на договора при виновно неизпълнение, защото тези клаузи кореспондират със заложеното в чл. 38 от стандартизирания образец на договор за услуги в тази насока; както и са оставени без разглеждане като бланкетни твърденията на жалбоподателя, че в проекто-договора са предвидени клаузи в противоречие с принципа на свобода на договарянето при спазване на повелителните норми на закона и добрите нрави, прокламиран в чл. 9 от ЗЗД и на принципа на добросъвестност при сключването на договори от страна на страните по тях, предвиден в чл. 12 от ЗЗД.

КЗК е констатирала, че на следващо място в жалбата е обособена група твърдения, касаещи наличие на вътрешни противоречия между обявлението за откриване и документацията, а именно: невключването на доставката на резервни части в предмета на обособена позиция № 11, както и в предмета на обществената поръчка въобще, докато доставката съществува съгласно проекто-договора и Указанията, но не е предвидена в образеца на техническите и ценови предложения никъде, а в проекто-договора за техническо обслужване на автомобилите едновременно се посочва, че доставката на резервни части не е част от стойността на договора, и едновременно с това, че доставените части ще бъдат заплатени.

По отношение на тези твърдения, КЗК е посочила, че в хипотезата на отмяна на обжалваното Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., в частта му по обособена позиция № 11, поради обстоятелството, че доставката на резервни части се явява част от предмета на горепосочената обособена позиция, а в тази насока липсва надлежна информация и образци в документацията за обществената поръчка, то при изготвянето на новата документация в разискваната й част - за възложителя е налице задължението да съобрази и отстрани цитираните в жалбата на "Е. О." ЕООД несъответствия съобразно приложимата нормативна уредба. С това си съображение на практика КЗК е приела тези твърдения за основателни.

За неоснователни обаче е счела твърденията на жалбоподателя, че не са предвидени като отделна част от предмета на обществената поръчка услугите по смяна и баланс на гуми и смяна на масла, макар да са включени в техническите и ценови предложения като част от доставката на гуми, респ. масла, като е препратила към вече изложените за това по-горе аргументи в настоящите правни изводи.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че са налице два образеца на техническо предложение за една и съща обособена позиция, КЗК е установила от съдържанието на документацията за обществената поръчка и по-конкретно на образците към нея, че възложителят е одобрил две приложения във формат Word на техническо предложение: приложение № 3 - Техническо предложение за обособени позиции № 1 - 10 и приложение № 3а за обособена позиция № 1, както и отделно приложение № 5 и приложение № 5А, възложителят във формат exel и в табличен вид е изготвил образец на техническо предложение за изпълнение на предмета на поръчката за всяка една от обособените позиции № 1- 10 включително. КЗК не е открила определена неяснота или конкретна незаконосъобразност за твърдяното наличие на два образеца на техническо предложение за обособени позиции № 1-10 включително, а напротив - недвусмислена е волята на възложителя, че изисква и двете технически предложения, които са свързани помежду си. С това си съображение на практика КЗК е приела тези твърдения за неоснователни.

На следващо място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя за наличие на вътрешни противоречия по отношение на техническото предложение за позиции № № 1-10 - приложение № 3, защото заложения текст в т. 2 на приложение № 3, касаещ гаранционния срок на доставените консумативи и принадлежности съгласно посоченото в техническото предложение по точка 3, който следва да не е по-малък от гаранцията на производителя, е законосъобразен.

За неоснователни са приети и възраженията на жалбоподателя, свързани с уточнителния текст в приложение № 3, че точки 2 и 3 от него се попълват с "НЕПРИЛОЖИМО" в случай, че техническото предложение се отнася за позиция № 11. Ако конкретен участник участва за обособени позиции № 1 - 10, той следва да попълни образецът, именуван по този начин и тогава разяснителния текст за обособена позиция № 11, оспорван от жалбоподателя, не би бил приложим. Аналогично, ако участникът участва за обособена позиция № 11, би следвало да използва другия образец, именуван за тази позиция, в който няма подобен разяснителен текст.

На следващо място за законосъобразно КЗК е приела условието на възложителя в раздел III. 1.3) "Технически и професионални възможности", т. 2.3. от обявлението за обществената поръчка, както и в т. V. от Указанията към участниците "Минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците, технически възможности и квалификация - "Участниците следва да имат средносписъчен годишен брой на персонала от минимум 3-ма служителя (включително с членовете на ръководния състав) за последните три години" и че същото не е изложено в разрез с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Видно от съдържанието на обявлението за участие в обществената поръчка - удостоверяването на разискваното условие се осъществява чрез попълване на ЕЕДОП в частта му по раздел IV - Критерии за подбор, т. "В", подточка 8, а като допълнение е уточнено, че преди подписване на договора, определеният за изпълнител удостоверява спазването на поставените изисквания към минималните технически възможности към участниците чрез представянето на декларация за средносписъчния годишен брой на персонала и броя на членовете на ръководния състав за последните три години. След като оспорваното условие не противоречи на приложимите разпоредби на ЗОП, КЗК е преценила това твърдение на жалбоподателя като неоснователно. Във връзка с допълнително дадени писмени бележки, КЗК е обсъдила и възражението на жалбоподателя свързано с наличие на ограничителни критерии за подбор, касаещи обособена позиция № 11, конкретно във връзка с изискването участниците да имат средносписъчен годишен брой на персонала от минимум 3-ма служителя (включително с членовете на ръководния състав) за последните три години. КЗК е счела, че така поставеното условие не е заложено в разрез с императивната норма на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като законосъобразно е посочен и документа, с който то се удостоверява, а освен това обстоятелството, че е изискан конкретен минимален брой участници, налични през последните три години, не трябва да се определя като незаконосъобразно, тъй като липсва императивна забрана в тази насока.

На последно място КЗК е разгледала довода на жалбоподателя, че възложителят е посочил незаконосъобразни документи за доказване на критериите за подбор, касаещи конкретно обособена позиция № 11 и по-конкретно, че в обявлението и в документацията за обществената поръчка е посочено с каква техническа база и съоръжения трябва да разполагат участниците, като в тази връзка е уточнено, че "преди подписване на договора, определеният за изпълнител удостоверява спазването на изискването чрез представяне декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, придружена с необходимите доказателства за това". А доколкото чл. 63 от ЗОП предвижда какви изисквания могат да бъдат поставяни към кандидатите/участниците, а чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП - с какви документи се доказва изпълнението им, по отношение на техническите възможности е допустимо те да бъдат доказвани с декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като не се предвижда допълнително прилагането на необходимите документи, които доказват истинността на декларираните данни. И доколкото дори към момента на сключване на договора законът в чл. 67, ал. 6 препраща към документите, предвидени в ЗОП, т. е. към чл. 64, то от това според жалбоподателя следва, че не може в обявление и документация да се въвеждат други документи за доказване на технически възможности, различни от предвидените в чл. 64 от ЗОП документи. КЗК кредитира като основателни горепосочените твърдения (дословно посочени освен в жалбата, в решението на КЗК, както и в настоящото решение). Като аргумент за така направения извод, е изтъкнала следните обстоятелства: В посочената в жалбата на "Е. О." ЕООД част на обявлението и документацията за участие в обществената поръчка е поставено условие: участниците да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, а именно: лицензиран софтуер за диагностика на автомобилите; сервизът да е оборудван със подемник и изграден канал или естакада. Удостоверяването на съответствието с поставеното изискване се осъществява посредством попълване на ЕЕДОП в частта му по раздел IV - Критерии за подбор, т. "В", подточка 9). В тази връзка е уточнено, че преди подписване на договора, определеният за изпълнител удостоверява спазването на изискването чрез представяне декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, придружена с необходимите доказателства за това. Във връзка с това оплакване на жалбоподателя, КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 63, който предвижда какви изисквания за подбор могат да бъдат поставяни към кандидатите/участниците, както и на чл. 64 от ЗОП, който посочва с какви документи се доказва изпълнението им, като съдържащото се в този чл. изброяване е изчерпателно. В този смисъл, съобразно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП - спазването на оспорваното изискване се удостоверява с представянето на декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като не се предвижда представянето на допълнителни доказателства. КЗК е цитирала нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Посочила е, че разпоредбите на нормативния акт се тълкуват в тяхната цялост, с оглед съдържанието на акта и целените с него правни последици и в конкретния случай нормите на чл. 64, ал. 1 и чл. 59, ал. 3 от ЗОП следва да се тълкуват систематично и стриктно, доколкото и двете разпоредби са императивни. Систематичното място на разпоредбата на чл. 59, ал. 3, намираща се в Г. VII "Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел II "Критерии за подбор" от ЗОП и изрично указаното в нея само по себе си налага правнообоснования извод, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. А в конкретния случай "посоченото в закона" се съдържа във вече коментирания чл. 64, ал. 1, т. 1-10 от ЗОП, следователно, доказването на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, може да стане само с представяне на документите и доказателствата, предвидени от чл. 64 от ЗОП. Същевременно разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП (цитирана дословно) също по своето естество касае документите по чл. 64 от ЗОП. От така изложеното КЗК е заключила, че е незаконосъобразно възложителят на дадена обществена поръчка да изисква от участниците в нея документи, удостоверяващи съответствието му с поставените критерии за подбор, различни и/или непосочени в чл. 64 от ЗОП, а това е валидно и в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Като краен извод от изложеното по-горе по отношение на това твърдение, КЗК е посочила, че в хипотезата на отмяна на обжалваното Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., в частта му по обособена позиция № 11, за възложителя е налице задължението да коригира разискваното условие, като следва да изиска от участниците да го удостоверяват съобразно, предвидения в чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП документ, а именно с представянето на декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, без да се предвижда представянето на допълнителни доказателства за това.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя "Е. О." ЕООД, гр. П. за разноски следва да бъде уважено съгласно чл. 217, ал. 1 от ЗОП и на възложителя следва да бъде възложено да заплати разноски в общ размер от 2 850 лв., включващи: платена държавна такса за образуване на производството в размер на 850 лв., както и 2000 лв. адвокатско възнаграждение, доказано посредством представянето на следните документи: пълномощно, договор за правна защита и съдействие, както и преводно нареждане. А с оглед основателността на жалбата в частта й по особена позиция № 11, претенцията на възложителя, направена в становището му за възлагане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение, следва да бъде оставена без уважение.

Настоящият касационен състав на ВАС намира, че така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е частично правилно.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 171/2018 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от "Е. О." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. П., бул. "Н. Вапцаров" № 91А, представлявано от В. Л. Д., в качеството му на управител и едноличен собственик, чрез адв. В. А. - САК, срещу Решение № 71 от 25.01.2018 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П..

С това решение е открита от публичен възложител, с основна дейност "здравеопазване", "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи/принадлежности и сервизно обслужване по ремонт на автомобилите в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П., по 11 броя самостоятелно обособени позиции", съгласно Приложение № 7 от документацията за участие.

С решението, в съответствие с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ЗОП са одобрени обявлението за оповестяване на процедурата и документацията за участие.

В жалбата са направени множество оплаквания срещу условия и изисквания, които са заложени и в Обявлението и в Документацията, по всички обособени позиции, някои от които конкретно касаещи само обособена позиция № 11.

Всички оплаквания са обстойно разгледани и обсъдени от КЗК, и както се установи по-горе, някои са приети за неоснователни, а други за основателни.

В резултат на този краен извод за основателност на жалбата, е отменено като незаконосъобразно и обжалваното решение на възложителя с № 71 от 25.01.2018 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П., в частта му по обособена позиция № 11.

Тъй като очевидно липсва диспозитив по отношение на останалите обособени позиции, които също са били обжалвани от "Е. О." ЕООД, възложителят е подал ИСКАНЕ до КЗК за допълване на решението. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла и с Решение № 516 от 10.05.2018 г. по същата преписка № КЗК - 171/2018 г., ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Е. О." ЕООД, гр. П. срещу Решение № 71 от 25.01.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, гр. П., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи/принадлежности и сервизно обслужване по ремонт на автомобилите в УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. по обособени позиции", в частта й касаеща обособени позиции № 1 - 10 (от една до десет включително) на обществената поръчка.

Няма данни това решение да е било обжалвано от страните. Всъщност то е в полза на възложителя и той няма правен интерес да го обжалва, а процесуалният представител на жалбоподателя изрично заявява в съдебно заседание, че допълнителното решение на КЗК не е обжалвано. След като не е било обжалвано, то е влязло в сила и затова не е предмет на касационна проверка. Спорните въпроси касаят само обособена позиция № 11, по която обществената поръчка е била отменена.

Настоящият касационен състав не споделя изложените от КЗК съображения, респективно намира оплакванията на касационния жалбоподател за основателни в частта относно предмета на обществената поръчка по тази обособена позиция. Видно от Решението за откриване на процедурата, описанието на предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 11 е следното: "Сервизното обслужване и текущите ремонти по обособена позиция с № 11 обхваща цялостното поддържане на МПС в изправност, както и основни и текущи ремонти по всички системи и части на МПС, с изключение на автотенекиджийски услуги". В Обявлението за обществената поръчка за тази обособена позиция № 11 в частта за описанието - наименованието е отразено следното: "Техническо обслужване на автомобилния парк на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П.. Часова ставка при извършване на текущ ремонт /с включени в нея допълнителни разходи и печалба ..... (с думи) лева". Както се вижда, няма описан предмет за "доставка на резервни части".

В решението си КЗК е приела, че определянето на предмета на обществената поръчка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, че доставката на резервни части е непрогнозируемо, че е бъдещо несигурно събитие, но въпреки тези абсолютно правилни съображения, е направила погрешния извод, че "доставката на резервни части" е част от предмета на обособена позиция № 11 на обществената поръчка, а след като е в предмета, за тях в обявлението и документацията липсва информация, няма регламентиране на условията и конкретните изисквания, при които те да се извършват/доставят, както и че няма техническо и ценово предложение за тях, респ. няма техническа спецификация.

Настоящият състав счита, че възложителят е този, който според своите нужди определя какво да включи в предмета на обществената поръчка. В случая не може от отделни клаузи на Проекта на договора, непосочени дори конкретно от КЗК, а препращащи към жалбата на "Е. О." ЕООД, да се прави извод, че доставката на резервни части се включва в предмета на поръчката. Използването на израза "резервни части" е с оглед изпълнението на договора, а не касае неговото сключване. Използваните резервни части трябва да отговарят на стандартите за качество, което е напълно нормално условие за сигурността на движението. Точка 3 на чл. 15 от Проекта на договора е неразривно свързана с т. 4 и не следва да се тълкува и прилага изолирано, още повече има и хипотеза, посочена в т. 6 на чл. 16 от Проекта на договора, а именно - възложителят да представя на свой риск и за собствена сметка необходимите за ремонта резервни части.

На първо място, именно защото е непредвидено обстоятелство, не може да се прецени кога и каква част от автомобила ще се повреди, за да се предвиди техническа спецификация за доставка на резервни части. Ако се наложи замяна, резервните части за автомобилите могат да бъдат предмет на отделен договор за доставка. Самият възложител също може да закупи и предостави както се каза по-горе необходимата за ремонта резервна част. Не на последно място - повредената част може да бъде поправена, а не е задължително да бъде заменена с нова. Освен това, резервните части не са включени в прогнозната стойност на поръчката, която е определена за посочения от възложителя предмет. Следва да се отбележи още, че в чл. 1 от Проекта на договора са описани конкретните услуги, и те са първо диагностика, и тогава ако се наложи - ремонт, а ако се наложи - замяна на части. Видно от решението за откриване на процедурата, като обект на поръчката в Раздел IV. 2) е отбелязано "услуги", а не "доставки". Доставки може да се отнасят за другите обособени позиции от № 1 до № 10, но те както се каза вече по-горе, са извън предмета на спора и не следва да се обсъждат.

Като краен извод от изложеното, изводът на КЗК, че в предмета на обособена позиция № 11 се включва и доставката на резервни части, е неправилен. Предметът е такъв, какъвто го е посочил възложителя в решението за откриване на процедурата, респективно в обявлението и няма основание да се дописва от КЗК. С оглед изложеното до тук, няма основание да се приеме, че липсата на информация, касаеща доставката на резервни части води до нарушаване на основните принципи, заложени в чл. 2 от ЗОП, както е приела КЗК.

Във връзка с изложеното, неправилни се явяват указанията на КЗК възложителят да прецизира клаузи от Проекта на договора по тази обособена позиция, както и да съобрази и отстрани цитирани в жалбата на "Е. О." ЕООД несъответствия в Документацията, защото тези указания са свързани с констатацията на КЗК, че решение № 71 от 25.01.2018 г. е незаконосъобразно поради обстоятелството, че доставката на резервни части се явява част от предмета на обособена позиция № 11, което се оказва, че не е така.

Споделят се обаче съображенията на КЗК по отношение на възражението на жалбоподателя за посочване от страна на възложителя на незаконосъобразни документи за доказване на критериите за подбор.

Не е спорно, че според разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, "Възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон". В случая възложителят е изискал за доказване на техническите способности представяне на декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката - изрично посочено в чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Но освен този законово определен документ, възложителят в Обявлението - Раздел III. 1.3) "Технически и професионални възможности" в т. 2.1.2., както и в Документацията пак в т. 2.1.2. от Раздел V. "Минимални изисквания за ..." на Указанията към участниците, е добавил израза " придружена с необходимите доказателства за това" . Този израз не е съобразен със закона и затова е излишен.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че за участниците не възниква такова задължение, защото обявлението не е административен акт или друг юридически акт, който валидно може да създаде въпросното задължение, а отношенията между възложителя и спечелилия участник, касаещи необходимите документи, които последният трябва да представи, за да се сключи договор, не са предмет на уреждане на обявлението на обществената поръчка и на документацията като цяло, а се уреждат само и изключително от ЗОП.

Вярно е, че това изискване на възложителя е на основание чл. чл. 67, ал. 6 от ЗОП и касае фазата преди сключване на договора, а именно, че "определеният за изпълнител удостоверява спазването на изискването чрез представяне декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, придружена с необходимите доказателства за това". Но ако не изпълни това условие, което е предварително определено в обявлението и документацията за участие, възложителят няма да сключи договор с определения изпълнител по аргумент от чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП.

По отношение на присъдените от КЗК разноски следва да се отбележи, че от страна на възложителя не е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), а освен това по своя характер спорът е административноправен, а не гражданскоправен, за да се преценява уважена и респективно отхвърлена част от иска.

С оглед изложеното, и при тези коригиращи мотиви, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, разноски не се присъждат на никоя от страните.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,